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摘 要：现实生活中利用网络侵犯隐私权的情况屡见不鲜，法律对其规制难起成效。一是因为传统意义上的补偿性赔偿不足以体现现代侵权法的有效性和威慑力；二是责任主体存在局限性。解决这些问题，应该三个方面着手：引进惩罚性赔偿理论、规定网络服务提供者的事后审查义务、对于个人信息资料进行专门立法。
关键词：隐私权；人肉搜索；侵权责任
"人肉搜索"在互联网高速普及的时代已不是什么新鲜事了，"虐猫女"、华南虎事件、王菲案件等等类似事件频频发生。现代信息社会的个人隐私一旦泄露， 就会迅速扩散而处于难以挽回的状态。言辞激烈的网上"通缉"易煽动网民情绪， 使本应发挥作用的舆论监督变成"网哄"甚至"网络暴力"，对被搜索人造成了极大的影响。2010年《侵权责任法》第二条扩大了侵权行为侵犯的客体，将"隐私权"加入进去，该法第三十六还规定了"网络侵权责任"，然而现实生活中利用网络侵犯隐私权的问题却屡见不鲜，法律对其规制似乎难起有效作用，其原因为何？一是因为传统意义上的补偿性赔偿不足以体现现代侵权法的有效性和威慑力；二是责任主体存在局限性，侵权行为发生在网络这个虚拟空间之内，侵权人的身份难以确定，被侵权人通常只能起诉信息发布者和网络服务提供者。为此，怎样克服上述困难，以较低社会成本有效规制网络中实施侵权个人隐私的行为将是本文重点讨论的问题。
一、补偿性赔偿原则的局限
《侵权责任法》第三十六条规定分成两部分来理解：第一，第一款表明不管是网络用户还是网络服务提供者， 只要利用网络实施了侵权行为， 作为侵权行为人就应承担责任。鉴于用户的隐匿性， 被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点， 第二， 第三款规定了在两种情况下，网络服务提供者应对用户在自己网站上实施的侵权行为承担连带责任，被称作"提示规则" 和"明知规则"。这两个规则借鉴的是《美国千禧年数据版权法案》规定的"避风港原则"和"红旗原则"[1]。提示规则意味着网络用户实施侵权行为，被侵权人难以确定侵权人的身份， 或者他不想花费成本去确定侵权人，他有权通知并要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后， 若按被侵权人的要求采取了相关措施， 那他就进到了避风港，侵权责任就与他无关。明知规则意味着网络服务提供者已经知道用户利用其网络实施了侵权行为，明知就是一看就知道， 这叫"侵权行为已经红旗飘飘了"。网络服务提供者对此却未及时采取必要措施，那他应当与该用户对全部侵权后果一起承担责任。
法经济学研究证明， 富有效率的侵权法"能够促使当事人采取合理的预防投入，预防损失的发生或使损失减少"。对网络服务提供者适用过错责任和补偿性赔偿原则的网络侵权责任，对网络服务提供者适用过错责任原则和补偿性赔偿原则"足以保持法律的效率"[2]。
然而，笔者认为，传统意义的补偿性原则已经不足以体现现代侵权法的有效性和威慑力。首先，隐私权和一般的财产权不同，财产权遭受损失时候的估价一般比较容易，然而关乎人的名誉、隐私等人格利益遭受侵害时，由于不存在市场价格，其损失也就很难具体定价。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定："违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法受理。"人肉搜索等相关侵犯个人隐私权的案件之中，受害人往往因为隐私权的被侵害而受到巨大的精神打击，2013年12月16日央视《新闻1+1》所报道的当事人，种种迹象都表明是因为受不了来自网络上的各种攻击而导致精神崩溃，从而走向绝望的道路，可见，"人肉搜索"这种侵犯个人隐私权的行为，对于当事人所产生的后果真是难以估量，对当事人精神上所造成的创伤可能几年甚至十几年都难以抹去。然而在现实中，因为和精神损害相关法律法规的缺乏以及精神损害的非物质性等特点，导致其精神损害的具体数额较难评估，并且赔偿的数额往往较低，难以弥补受害人心灵的创伤。最后，在理性的"经济人"基本预设中，人肉搜索者同样追逐个人利益和心里满足的最大化。[3]由于人肉搜索这种行为的成本不高，且能持续得到一定的心里满足，所以网络之中，这种事情时常发生。在补偿性赔偿原则之下，故意侵权的网络用户和帮助侵权的网络服务的提供者，可以预期法院判决较低的精神损害赔偿，只要其认为侵权获得的违法收益大于其可能付出的成本，实施侵权行为就是有利可图。
二、责任承担主体的局限性
第一，人肉搜索发起者的责任。
对于"始作俑者"发起者毋庸置疑是承担侵犯他人隐私权的最主要主体。在主观上，发起者具有直接或者间接的故意，明知人肉搜索的行为会造成他人信息暴露于外的结果，却仍然为之的；或者应知被搜索人信息会暴露于公众的结果，而放任这种结果发生的。在客观上，实施了将他人的私人信息公布于网上，并且呼吁搜索的行为。结果上，造成了被搜索人通讯信息、生活信息等个人隐私公布于众，轻则影响被搜索人的日常生活，重则，使得被搜索人的精神防线崩塌，对其身体健康造成严重影响。最后，行为和后果之间的因果关系，"侵权法上的因果关系，一般是指侵权行为与损害后果之间存在相当的客观联系，在因果关系上采取相当因果关系理论，根据社会一般人的经验和常识判断行为和结果之间是否具有因果关系"。[4]"人肉搜索"从2001年的"微软陈自瑶事件"到现在已有13个年头，其危害及争议始终没有停歇过，对被害人的危害更是历历在目，发起者在发起人肉搜索的同时应当预见到可能会对当事人产生严重的危害，无论是生活上还是精神上的，因而，行为和结果之间具有相当的因果关系。
第二，网络服务提供者承担的责任过轻。
杨立新教授认为，网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务除非是自己发布的信息。[5]他认为理由有二，其一：网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，这是与传统媒体的根本区别。他认为最高法院之所以确定传统媒体负有这样的义务是因为传统媒体都有编辑部门，对发表的作品要进行审查和编辑。而网络平台是开放的，是自由发言的空间，况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查。其二：根据《侵权责任法》第三十六条之规定，他认为，这一条文首先是说网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，这说明，网络服务提供者对此侵权行为并不知情，如果有事先审查义务就不会这样规定。 笔者不赞同杨教授的观点，第一，根据他所给出的第一个理由，传统媒体为什么会有事先审查义务，是因为它们内部设立有编辑部门，这些部门的职责就是负责事先的审查，根据这一逻辑思路，网络提供者为何没有事先审查义务，是因为其内部没有相关的编辑和审核部门，这种以有无相关审核编辑部门作为是否具有事先审查义务的前提，实不能令人信服。第二，杨教授认为网络平台发布信息之多，范围之广无法一一事先审查。在网络高速发展的今天，对于初步信息的筛选和过滤对于网络服务提供者已经不是难事，全面否定事先审查义务恐有一刀切的嫌疑，法律所要问责的也不过是那些极少数的侵犯他人隐私权的案件。况且，网络服务提供者区别于一般网民的最大特点就是其盈利性，人肉搜索所带来的疯狂的网络转载率，提高网络知名度，进而进行广告的大量植入，这些都是为网络提供者所吸引的。因此网民在网上发布一则信息，时常能够给网络提供者带来不错的经济收益，根据权利义务相一致原则，网络服务提供者理应承担与其相一致的义务，事先审查义务应包括其中。
三、网络环境下个人隐私权保护的几点建议
（一）惩罚性赔偿制度的引入
在人格侵权领域， 惩罚性赔偿适用的条件之一是侵权人主观恶性严重， 侵权行为对受害者造成的损害难以观察和客观计量， 且损害具有个案性特征， 须对个案进行具体的复杂的评估。要威慑或有效阻止这类故意侵权行为， 须增大侵权成本， 才能威慑到潜在的侵权人， 从而阻止侵权行为的不断发生。在美国司法实践中， 法院对故意侵害名誉权、隐私权的行为适用惩罚性赔偿。我国也有学者认为， 侵权人故意实施侵犯他人人身权的行为所获得的收益常常是非物质性的， 对此仅适用补偿性赔偿原则将无法消除侵权人存在的获利空间和心理满足， 无法威慑侵权人停止故意侵犯他人人身的行为。引入惩罚性赔偿原则， 增加其侵权成本， 才能从制度上封闭潜在的侵权人通过故意侵犯他人人身获取利益的空间。
（二）明确网络服务提供者的"事后"审查义务
《侵权责任法》第三十六条对于网络服务提供者是否具有事先审查义务，理论界争议较大。笔者退一步考虑，如果承认网络服务提供者不具有事先审查义务，我们是否能够以立法的形式确定网络服务提供者的"事后"审查义务。比如，我们可以规定在信息发布之后的特定时间之内进行选择性审查，以点击率为审查的前提条件，这样可以在一定程度上降低受害人隐私权进一步扩张的可能，尽管这种方法有治标不治本之嫌，但是基于目前我们国家相关法律制度的不完善，其不失为一种措施。
（三）对个人信息资料的保护进行专门立法
纵观我们国家对于个人隐私、个人信息的保护条款较为零散，立法水平相对落后，笔者认为，有必要对个人数据信息的保护进行专门的立法。首先，应该学习台湾的立法，明确个人信息的定义和范围，明确各个主体之间的权利义务关系。其次，由于我国人口众多，个人数据信息的总量相当庞大，对于个人信息保护和管理可以借鉴香港的做法，对于各种掌握大量信息的机构、组织和个人进行监督和管理，同时为受到侵害的个人提供咨询、投诉等服务。最后，在立法中应当明确损害赔偿机制，效仿韩国的相关立法，明确侵权赔偿具体数额的方式，使得侵权人对于侵权行为的成本可以准确估量，并且可以适当加大处罚力度，以起到预防和震慑侵权行为的作用。
参考文献：
[1]杨立新.侵权责任法：条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2010：133.
[2]高晋康，郁光华.法律运行过程的经济分析[M].北京：法律出版社，2008：102.
[3]石毕凡，徐珉川.人肉搜索、王菲案与隐私权保护的实证分析[J].浙江社会科学，2011，（8）.
[4]高晋康，郁光华.法律运行过程的经济分析[M].北京：法律出版社，2008：109.
[5]杨立新.侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报，2010，（2）.
作者简介：王叶（1988-），男，上海人，华东政法大学2013级法律硕士研究生，研究方向：民商法。
关键词：隐私权；人肉搜索；侵权责任
"人肉搜索"在互联网高速普及的时代已不是什么新鲜事了，"虐猫女"、华南虎事件、王菲案件等等类似事件频频发生。现代信息社会的个人隐私一旦泄露， 就会迅速扩散而处于难以挽回的状态。言辞激烈的网上"通缉"易煽动网民情绪， 使本应发挥作用的舆论监督变成"网哄"甚至"网络暴力"，对被搜索人造成了极大的影响。2010年《侵权责任法》第二条扩大了侵权行为侵犯的客体，将"隐私权"加入进去，该法第三十六还规定了"网络侵权责任"，然而现实生活中利用网络侵犯隐私权的问题却屡见不鲜，法律对其规制似乎难起有效作用，其原因为何？一是因为传统意义上的补偿性赔偿不足以体现现代侵权法的有效性和威慑力；二是责任主体存在局限性，侵权行为发生在网络这个虚拟空间之内，侵权人的身份难以确定，被侵权人通常只能起诉信息发布者和网络服务提供者。为此，怎样克服上述困难，以较低社会成本有效规制网络中实施侵权个人隐私的行为将是本文重点讨论的问题。
一、补偿性赔偿原则的局限
《侵权责任法》第三十六条规定分成两部分来理解：第一，第一款表明不管是网络用户还是网络服务提供者， 只要利用网络实施了侵权行为， 作为侵权行为人就应承担责任。鉴于用户的隐匿性， 被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点， 第二， 第三款规定了在两种情况下，网络服务提供者应对用户在自己网站上实施的侵权行为承担连带责任，被称作"提示规则" 和"明知规则"。这两个规则借鉴的是《美国千禧年数据版权法案》规定的"避风港原则"和"红旗原则"[1]。提示规则意味着网络用户实施侵权行为，被侵权人难以确定侵权人的身份， 或者他不想花费成本去确定侵权人，他有权通知并要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后， 若按被侵权人的要求采取了相关措施， 那他就进到了避风港，侵权责任就与他无关。明知规则意味着网络服务提供者已经知道用户利用其网络实施了侵权行为，明知就是一看就知道， 这叫"侵权行为已经红旗飘飘了"。网络服务提供者对此却未及时采取必要措施，那他应当与该用户对全部侵权后果一起承担责任。
法经济学研究证明， 富有效率的侵权法"能够促使当事人采取合理的预防投入，预防损失的发生或使损失减少"。对网络服务提供者适用过错责任和补偿性赔偿原则的网络侵权责任，对网络服务提供者适用过错责任原则和补偿性赔偿原则"足以保持法律的效率"[2]。
然而，笔者认为，传统意义的补偿性原则已经不足以体现现代侵权法的有效性和威慑力。首先，隐私权和一般的财产权不同，财产权遭受损失时候的估价一般比较容易，然而关乎人的名誉、隐私等人格利益遭受侵害时，由于不存在市场价格，其损失也就很难具体定价。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定："违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法受理。"人肉搜索等相关侵犯个人隐私权的案件之中，受害人往往因为隐私权的被侵害而受到巨大的精神打击，2013年12月16日央视《新闻1+1》所报道的当事人，种种迹象都表明是因为受不了来自网络上的各种攻击而导致精神崩溃，从而走向绝望的道路，可见，"人肉搜索"这种侵犯个人隐私权的行为，对于当事人所产生的后果真是难以估量，对当事人精神上所造成的创伤可能几年甚至十几年都难以抹去。然而在现实中，因为和精神损害相关法律法规的缺乏以及精神损害的非物质性等特点，导致其精神损害的具体数额较难评估，并且赔偿的数额往往较低，难以弥补受害人心灵的创伤。最后，在理性的"经济人"基本预设中，人肉搜索者同样追逐个人利益和心里满足的最大化。[3]由于人肉搜索这种行为的成本不高，且能持续得到一定的心里满足，所以网络之中，这种事情时常发生。在补偿性赔偿原则之下，故意侵权的网络用户和帮助侵权的网络服务的提供者，可以预期法院判决较低的精神损害赔偿，只要其认为侵权获得的违法收益大于其可能付出的成本，实施侵权行为就是有利可图。
二、责任承担主体的局限性
第一，人肉搜索发起者的责任。
对于"始作俑者"发起者毋庸置疑是承担侵犯他人隐私权的最主要主体。在主观上，发起者具有直接或者间接的故意，明知人肉搜索的行为会造成他人信息暴露于外的结果，却仍然为之的；或者应知被搜索人信息会暴露于公众的结果，而放任这种结果发生的。在客观上，实施了将他人的私人信息公布于网上，并且呼吁搜索的行为。结果上，造成了被搜索人通讯信息、生活信息等个人隐私公布于众，轻则影响被搜索人的日常生活，重则，使得被搜索人的精神防线崩塌，对其身体健康造成严重影响。最后，行为和后果之间的因果关系，"侵权法上的因果关系，一般是指侵权行为与损害后果之间存在相当的客观联系，在因果关系上采取相当因果关系理论，根据社会一般人的经验和常识判断行为和结果之间是否具有因果关系"。[4]"人肉搜索"从2001年的"微软陈自瑶事件"到现在已有13个年头，其危害及争议始终没有停歇过，对被害人的危害更是历历在目，发起者在发起人肉搜索的同时应当预见到可能会对当事人产生严重的危害，无论是生活上还是精神上的，因而，行为和结果之间具有相当的因果关系。
第二，网络服务提供者承担的责任过轻。
杨立新教授认为，网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务除非是自己发布的信息。[5]他认为理由有二，其一：网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，这是与传统媒体的根本区别。他认为最高法院之所以确定传统媒体负有这样的义务是因为传统媒体都有编辑部门，对发表的作品要进行审查和编辑。而网络平台是开放的，是自由发言的空间，况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查。其二：根据《侵权责任法》第三十六条之规定，他认为，这一条文首先是说网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，这说明，网络服务提供者对此侵权行为并不知情，如果有事先审查义务就不会这样规定。 笔者不赞同杨教授的观点，第一，根据他所给出的第一个理由，传统媒体为什么会有事先审查义务，是因为它们内部设立有编辑部门，这些部门的职责就是负责事先的审查，根据这一逻辑思路，网络提供者为何没有事先审查义务，是因为其内部没有相关的编辑和审核部门，这种以有无相关审核编辑部门作为是否具有事先审查义务的前提，实不能令人信服。第二，杨教授认为网络平台发布信息之多，范围之广无法一一事先审查。在网络高速发展的今天，对于初步信息的筛选和过滤对于网络服务提供者已经不是难事，全面否定事先审查义务恐有一刀切的嫌疑，法律所要问责的也不过是那些极少数的侵犯他人隐私权的案件。况且，网络服务提供者区别于一般网民的最大特点就是其盈利性，人肉搜索所带来的疯狂的网络转载率，提高网络知名度，进而进行广告的大量植入，这些都是为网络提供者所吸引的。因此网民在网上发布一则信息，时常能够给网络提供者带来不错的经济收益，根据权利义务相一致原则，网络服务提供者理应承担与其相一致的义务，事先审查义务应包括其中。
三、网络环境下个人隐私权保护的几点建议
（一）惩罚性赔偿制度的引入
在人格侵权领域， 惩罚性赔偿适用的条件之一是侵权人主观恶性严重， 侵权行为对受害者造成的损害难以观察和客观计量， 且损害具有个案性特征， 须对个案进行具体的复杂的评估。要威慑或有效阻止这类故意侵权行为， 须增大侵权成本， 才能威慑到潜在的侵权人， 从而阻止侵权行为的不断发生。在美国司法实践中， 法院对故意侵害名誉权、隐私权的行为适用惩罚性赔偿。我国也有学者认为， 侵权人故意实施侵犯他人人身权的行为所获得的收益常常是非物质性的， 对此仅适用补偿性赔偿原则将无法消除侵权人存在的获利空间和心理满足， 无法威慑侵权人停止故意侵犯他人人身的行为。引入惩罚性赔偿原则， 增加其侵权成本， 才能从制度上封闭潜在的侵权人通过故意侵犯他人人身获取利益的空间。
（二）明确网络服务提供者的"事后"审查义务
《侵权责任法》第三十六条对于网络服务提供者是否具有事先审查义务，理论界争议较大。笔者退一步考虑，如果承认网络服务提供者不具有事先审查义务，我们是否能够以立法的形式确定网络服务提供者的"事后"审查义务。比如，我们可以规定在信息发布之后的特定时间之内进行选择性审查，以点击率为审查的前提条件，这样可以在一定程度上降低受害人隐私权进一步扩张的可能，尽管这种方法有治标不治本之嫌，但是基于目前我们国家相关法律制度的不完善，其不失为一种措施。
（三）对个人信息资料的保护进行专门立法
纵观我们国家对于个人隐私、个人信息的保护条款较为零散，立法水平相对落后，笔者认为，有必要对个人数据信息的保护进行专门的立法。首先，应该学习台湾的立法，明确个人信息的定义和范围，明确各个主体之间的权利义务关系。其次，由于我国人口众多，个人数据信息的总量相当庞大，对于个人信息保护和管理可以借鉴香港的做法，对于各种掌握大量信息的机构、组织和个人进行监督和管理，同时为受到侵害的个人提供咨询、投诉等服务。最后，在立法中应当明确损害赔偿机制，效仿韩国的相关立法，明确侵权赔偿具体数额的方式，使得侵权人对于侵权行为的成本可以准确估量，并且可以适当加大处罚力度，以起到预防和震慑侵权行为的作用。
参考文献：
[1]杨立新.侵权责任法：条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2010：133.
[2]高晋康，郁光华.法律运行过程的经济分析[M].北京：法律出版社，2008：102.
[3]石毕凡，徐珉川.人肉搜索、王菲案与隐私权保护的实证分析[J].浙江社会科学，2011，（8）.
[4]高晋康，郁光华.法律运行过程的经济分析[M].北京：法律出版社，2008：109.
[5]杨立新.侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报，2010，（2）.
作者简介：王叶（1988-），男，上海人，华东政法大学2013级法律硕士研究生，研究方向：民商法。