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【摘要】：游戏直播是近年来发展起来的一项新兴产业，其中涉及游戏著作权人、游戏玩家、游戏赛事主办方和游戏直播平台等多方利益主体。游戏直播带来巨大经济利益的同时，各种盗播侵权问题也层出不穷。游戏直播能否构成作品，游戏玩家的游戏过程是否创作了作品，游戏直播遭遇盗播该如何规制等。理清这些关系，加大对网络游戏平台的法律保护，有利于对网络游戏直播相关权利更好的保护。
【关键词】：网络游戏直播；著作权；作品
在“耀宇诉斗鱼案”案中，原告耀宇公司以侵犯其著作权和构成不正当竞争为由将斗鱼公司诉至人民法院。法院否认了网络游戏直播画面的作品属性，驳回了原告提出的著作权侵权主张，转而通过《反不当竞争法》对原告的直播权益进行的保护。判决一出，引发了学者及媒体的热烈讨论。
一、网络游戏直播的法律性质
网络游戏直播因其直播的游戏内容和形式不同，涉及到的主体和直播出的游戏构成画面也有所不同，目前各大游戏直播平台上的网络游戏直播节目大致分为两种类型，一种是玩家自行录制的游戏直播，另一种是大型电子竞技游戏比赛的直播。
（一）游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品
当玩家对该类游戏进行直播时，直播的内容仅仅包含了游戏软件运行界面本身及游戏解说音频，玩家或者游戏主播只是将画面和场景呈现出来，独创性不足，且该种类直播中玩家的解说，大多为游戏过程中客观事实的描述，其素材（背景音乐、游戏画面）基本均来自该游戏软件。根据《著作权实施条例》第5条的规定，该网络游戏直播过程中产生的音、视频数据产品应属于录音、录像制品。
（二）大型电子竞技比赛直播节目属于称视听作品
大型电竞比赛的直播画面与玩家录制的直播画面不同之处在于，除了包含有操作屏幕上的比賽画面，还包含赛事的现场状况。举办一场大型电竞比赛，从选手选拔、场地租赁、设备购置、赛程安排、后勤保障、广告宣传到节目的拍摄，需要耗费主办方大量的人力物力，凝聚着导演、主持人等众多工作人员的创造性劳动，是制作者艺术观点和智力创作的结晶。整个音、视频数据产品的制作过程基本类似于电影的摄制过程。所以大型电子竞技比赛直播视频是著作权法上的作品，构成视听作品。
二、网络主播在游戏直播中的法律地位
（一）网络主播是否是网络游戏直播的作者
网络游戏直播画面显然是玩家根据游戏规则，调用事先预制的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。然而网络游戏直播画面并不是玩家完全独立创作完成的结果，而是玩家在已有作品基础上进行的。但问题是现在游戏越来越人性化，网络游戏设计者更为玩家提供富有个性化表达的元素和工具，玩家在玩游戏的过程中，不仅仅是纯粹的竞技性行为，还可以适当利用网络游戏的工具和操作平台，创造出一些新的游戏故事情节，因此可以认为玩家是在现有游戏基础之上所做出的演绎性创作，此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。
然而，网络游戏软件属于计算机软件，如果该游戏软件中使用了他人的文字作品、美术作品、音乐作品，均需得到相关著作权人的许可。同时，在游戏制作过程中产生的大量美术作品、文字作品、音乐作品、视频作品也应属于游戏制作单位，因此玩家并不能取得网络游戏直播画面的著作权。
（二）网络主播是否是表演者
我国著作权法实施条例第五条规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。大型电子竞技比赛直播过程中形成的音、视频数据产品，该作品的著作权应由电子竞技比赛举办方享有。他人对该音、视频数据产品的商业性使用行为，均应得到赛事举办方的许可。未经赛事举办方的许可，对电竞比赛视频进行直播的行为侵犯了赛事举办方的著作权。此外，大型电子竞技比赛都是基于游戏本身的，通常都是出于商业目的的，这些竞技比赛构成对游戏整体的演绎，因此这种整体演绎需要经过网络游戏运营方的授权，并向网络游戏运营方支付相应的报酬。网络游戏直播平台玩家或解说员自行比赛过程通过网络传播供他人观看，会插播相关广告、提供直播平台的增值服务等，通常是一种商业性行为，其对网络游戏软件及其相关的音乐、美术等作品的使用，已不属于合理使用的范畴，根据《著作权法》第40条的规定，该游戏主播需要得到网络游戏运营商的许可，并支付相应报酬。因此，网络主播不属于表演者。
三、我国对网络游戏平台法律保护
目前一般有两种途径来保护游戏直播方的利益，其一是若游戏直播画面能被判定为作品，则可以寻求著作权法的保护；若并非作品，还可以寻求反不正当竞争法的保护。
（一）著作权法的保护
在我国现行法律体系下，除了在《著作权》中明确列出的受保护的十六项权利，还有一个一般兜底条款，即应当由著作权人享有的其他权利。即使网络游戏直播画面不受到著作权法中十六项权利的保护，只要构成了作品，依然可以寻求兜底条款的保护。在实际应用中，也有偏向使用兜底条款进行保护的，在司法实践中也有与之相关的指导意见。
（二）反不正当竞争法的保护
在网络游戏直播画面不能构成作品的情况下，无法寻求著作权法的保护，则可以转向请求反不正当竞争法的保护。在本文开始提到的耀宇诉斗鱼案中，法院认为耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立，但是斗鱼公司在明知要耀羽公司在投入大量人力物力的情况下，未经授权向用户提供了视频直播，给耀宇公司造成较大损失，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，转而去寻求反不正当竞争法的保护。
但是反不正当竞争法中也没有明确规定互联网信息相关的不正当竞争行为，故斗鱼案判决之时也是引用了原则性条款作为裁判的依据。这种模糊的保护显然不能完全满足网络游戏直播方的需求，也不能很好的禁止网络游戏直播商业模式中的不正当竞争行为。
结语
我国作为成文法国家，司法实践中特别依赖法律规定，不能总是用兜底性条款或者原则性条款对法律进行扩大解释。随着互联网行业的发展，建议在今后的著作权法修改中，适应目前网络传播这种代表未来发展方向的传播形式，以期能保障网络游戏直播行业的发展，乃至整个互联网行业的正常秩序。
参考文献：
[1]周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].中国版权，2016（1）.
[2]许安碧.网络游戏直播中的著作权问题探究[J].政法学刊，2017（1）.
[3]刘超.网络游戏及其直播的法律适用——以“耀宇诉斗鱼案”为例[J].福建警察学院学报，2016（3）.
[4]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相關著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[5]夏家明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权，2016（2）.
[6]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017（1）.
[7]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[8]沈熙菱.网络游戏赛事中玩家的法律地位[J].法制与社会，2016（6）.
作者简介：于婷婷，烟台大学研究生。
【关键词】：网络游戏直播；著作权；作品
在“耀宇诉斗鱼案”案中，原告耀宇公司以侵犯其著作权和构成不正当竞争为由将斗鱼公司诉至人民法院。法院否认了网络游戏直播画面的作品属性，驳回了原告提出的著作权侵权主张，转而通过《反不当竞争法》对原告的直播权益进行的保护。判决一出，引发了学者及媒体的热烈讨论。
一、网络游戏直播的法律性质
网络游戏直播因其直播的游戏内容和形式不同，涉及到的主体和直播出的游戏构成画面也有所不同，目前各大游戏直播平台上的网络游戏直播节目大致分为两种类型，一种是玩家自行录制的游戏直播，另一种是大型电子竞技游戏比赛的直播。
（一）游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品
当玩家对该类游戏进行直播时，直播的内容仅仅包含了游戏软件运行界面本身及游戏解说音频，玩家或者游戏主播只是将画面和场景呈现出来，独创性不足，且该种类直播中玩家的解说，大多为游戏过程中客观事实的描述，其素材（背景音乐、游戏画面）基本均来自该游戏软件。根据《著作权实施条例》第5条的规定，该网络游戏直播过程中产生的音、视频数据产品应属于录音、录像制品。
（二）大型电子竞技比赛直播节目属于称视听作品
大型电竞比赛的直播画面与玩家录制的直播画面不同之处在于，除了包含有操作屏幕上的比賽画面，还包含赛事的现场状况。举办一场大型电竞比赛，从选手选拔、场地租赁、设备购置、赛程安排、后勤保障、广告宣传到节目的拍摄，需要耗费主办方大量的人力物力，凝聚着导演、主持人等众多工作人员的创造性劳动，是制作者艺术观点和智力创作的结晶。整个音、视频数据产品的制作过程基本类似于电影的摄制过程。所以大型电子竞技比赛直播视频是著作权法上的作品，构成视听作品。
二、网络主播在游戏直播中的法律地位
（一）网络主播是否是网络游戏直播的作者
网络游戏直播画面显然是玩家根据游戏规则，调用事先预制的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。然而网络游戏直播画面并不是玩家完全独立创作完成的结果，而是玩家在已有作品基础上进行的。但问题是现在游戏越来越人性化，网络游戏设计者更为玩家提供富有个性化表达的元素和工具，玩家在玩游戏的过程中，不仅仅是纯粹的竞技性行为，还可以适当利用网络游戏的工具和操作平台，创造出一些新的游戏故事情节，因此可以认为玩家是在现有游戏基础之上所做出的演绎性创作，此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。
然而，网络游戏软件属于计算机软件，如果该游戏软件中使用了他人的文字作品、美术作品、音乐作品，均需得到相关著作权人的许可。同时，在游戏制作过程中产生的大量美术作品、文字作品、音乐作品、视频作品也应属于游戏制作单位，因此玩家并不能取得网络游戏直播画面的著作权。
（二）网络主播是否是表演者
我国著作权法实施条例第五条规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。大型电子竞技比赛直播过程中形成的音、视频数据产品，该作品的著作权应由电子竞技比赛举办方享有。他人对该音、视频数据产品的商业性使用行为，均应得到赛事举办方的许可。未经赛事举办方的许可，对电竞比赛视频进行直播的行为侵犯了赛事举办方的著作权。此外，大型电子竞技比赛都是基于游戏本身的，通常都是出于商业目的的，这些竞技比赛构成对游戏整体的演绎，因此这种整体演绎需要经过网络游戏运营方的授权，并向网络游戏运营方支付相应的报酬。网络游戏直播平台玩家或解说员自行比赛过程通过网络传播供他人观看，会插播相关广告、提供直播平台的增值服务等，通常是一种商业性行为，其对网络游戏软件及其相关的音乐、美术等作品的使用，已不属于合理使用的范畴，根据《著作权法》第40条的规定，该游戏主播需要得到网络游戏运营商的许可，并支付相应报酬。因此，网络主播不属于表演者。
三、我国对网络游戏平台法律保护
目前一般有两种途径来保护游戏直播方的利益，其一是若游戏直播画面能被判定为作品，则可以寻求著作权法的保护；若并非作品，还可以寻求反不正当竞争法的保护。
（一）著作权法的保护
在我国现行法律体系下，除了在《著作权》中明确列出的受保护的十六项权利，还有一个一般兜底条款，即应当由著作权人享有的其他权利。即使网络游戏直播画面不受到著作权法中十六项权利的保护，只要构成了作品，依然可以寻求兜底条款的保护。在实际应用中，也有偏向使用兜底条款进行保护的，在司法实践中也有与之相关的指导意见。
（二）反不正当竞争法的保护
在网络游戏直播画面不能构成作品的情况下，无法寻求著作权法的保护，则可以转向请求反不正当竞争法的保护。在本文开始提到的耀宇诉斗鱼案中，法院认为耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立，但是斗鱼公司在明知要耀羽公司在投入大量人力物力的情况下，未经授权向用户提供了视频直播，给耀宇公司造成较大损失，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，转而去寻求反不正当竞争法的保护。
但是反不正当竞争法中也没有明确规定互联网信息相关的不正当竞争行为，故斗鱼案判决之时也是引用了原则性条款作为裁判的依据。这种模糊的保护显然不能完全满足网络游戏直播方的需求，也不能很好的禁止网络游戏直播商业模式中的不正当竞争行为。
结语
我国作为成文法国家，司法实践中特别依赖法律规定，不能总是用兜底性条款或者原则性条款对法律进行扩大解释。随着互联网行业的发展，建议在今后的著作权法修改中，适应目前网络传播这种代表未来发展方向的传播形式，以期能保障网络游戏直播行业的发展，乃至整个互联网行业的正常秩序。
参考文献：
[1]周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].中国版权，2016（1）.
[2]许安碧.网络游戏直播中的著作权问题探究[J].政法学刊，2017（1）.
[3]刘超.网络游戏及其直播的法律适用——以“耀宇诉斗鱼案”为例[J].福建警察学院学报，2016（3）.
[4]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相關著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[5]夏家明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权，2016（2）.
[6]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017（1）.
[7]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[8]沈熙菱.网络游戏赛事中玩家的法律地位[J].法制与社会，2016（6）.
作者简介：于婷婷，烟台大学研究生。