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【摘要】：民间法，是一种非出于国家的非正式规范，其与国家法既存在冲突，又相互融合。在法制现代化过程中，应充分认识民间法的合理性，在保证国家法权威的基础上，促进民间法与国家法的良性互动。
【关键词】：国家法；民间法；良性互动
随着“依法治国”的方略的推行和发展，国家制定法在现代法治中的地位越来越突出，其影响力遍及社会生活的各个方面。与此同时，在国家制定法之外，根植于人们的社会生活和传统法律文化之中的民间法也发挥着其固有的调控和规范作用。
一、民间法与国家法的概念解说
法是由国家制定﹑认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认﹑保护和发展统治阶级所期望的社会关系﹑社会秩序和社会发展目标为目的行为规则体系。[1]
对于“民间法”，学术界没有形成统一的看法，但大多学者认为民间法是以国家法作为参照，自发生成的规则。比较有代表性的观点有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。民间法多存在于一些经济较为落后、传统因素保留较多的乡村地区，与国家法一起影响和指导着人们的日常生活。民间法作为一种社会秩序，有其显著特征：其一是具有地域性。不同地域的人群有着不同的习俗，从而演变成不同的民间法。其二，民间法具有非正式性。民间法寓于民众个人或群体日常生活或劳作之中，是在人们的生活劳作中自发形成的，其制定和实施没有外部力量的干预。其三，民间法具有一定的规则模式。民间法之所以被称为“法”，是因为它有较为确定的行为模式和规范内容，在这个层面上，民间法可以被理解为广义的习惯法。
二、国家法与民间法的对立与契合
国家法与民间法是一对相互对应的范畴，二者既有冲突的一面，又有相互融合的一面。虽然国家法是法的唯一来源，但国家法不能調整人们社会生活的各个方面。特别是乡土农村处于中新城市的边缘地带，国家对其调控有一定的距离和难度。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾指出：“法有各种不同的体系，人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。[2]这说明法具有多种模式，以满足社会中各个方面的要求。民间法就是这种在国家法之外的，却可以与国家法一同调控人们生活行为规范，其与国家法既对立存在又有着相互契合的地方。
（一）国家法与民间法的对立
国家法具有普遍性的特征，具有普适性。但在我国这样一个纷繁复杂的社会中，多元规范或者是多元秩序是客观存在的基本事实。国家法不是万能的，正如梁治平教授所说“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律”。[3]民间法是不同于国家法的另外一种规则与知识体系，它势必与国家法存在着冲突。首先，中国社会是一个情理社会，在实践中存在很多“合理不合法”或者“合法不合理”的事件，而发生冲突后，中国人解决争端首先会考虑“情”，其次是“礼”，最后是“理”，尤其是在人情味极为浓厚的乡土社会里，民间因情理而产生的法与国家制定法之间的冲突会尤为明显。其次，民间法与国家法的冲突以及民间法对国家法的消极作用使人们在某些特定领域的行为偏离国家法预设的范围与模式。例如在农村就有很多诸如“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由已”等违反国家法的规定。[4]在我国这样一个多元化的社会中，国家法与民间法的冲突和是无法避免的。
（二）国家法与民间法的契合
国家法与民间法之间的确存在互相對立冲突的一面，同时也存在着相互依存、相互契合的一面。首先，民间法是在人们的日常生活中，通过人们的反复适用而逐渐被产生的，特别是在传统因素保留较好、经济相对落后的乡土地区，民间法对社会的调控甚至超越了国家法。因此，如果使某民间法合法化、成文化、规范化而成为国家制定法，便可以推动和保证国家法的顺利实施。从这个角度讲，民间法是国家法的重要渊源。其次，民间法也不断受立法者的影响，这种影响最明显的表现便是儒家“礼”的思想成为正统后，民间法中越来越多地出现以弘扬道德、维护纲常为出发点和目的的内容。这样民间法、礼和国家法在不断的互动中达到 “援礼入法、融法于俗、浑然无外、包罗万有”的礼法结构。[5]
三、实现国家法和民间法的良性互动
现代社会的主题是发展，而发展的前提是合作与沟通。民间法与国家法若要同时发展以适应社会，两者之间就必须妥协合作。国家法、民间法都有其自身存在的合理性和缺陷。在现实生活中，无论是国家法还是民间法都在一定程度上、在各自的范围内为人们所遵循。从这个意义来说国家法和民间法都是现代法律的一部分，因而在法制现代化过程中，绝不能忽视民间法有效调整社会关系的社会功能，应充分认识其存在的合理性，在保证国家法的权威和尊严的同时，逐渐消解国家法和民间法的矛盾与冲突。
（一）明确民间法与国家法的界限
民间法与国家法作为两种相对独立的规则体系，二者存在的冲突不可忽视。因而，要实现民间法与国家法的良性互动，有必要对民间法与国家法的调控范围作出相对明确的界定。
对于国家法严格控制的领域，只能由国家制定法来予以规定。同时，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项还是属于法律绝对保留事项，不仅只能由国家制定法来规定，而且只能由法律这一法律渊源形式规定。
对于民众日常基本生活密切相关的但国家法尚未规定或规定不明确的有关乡土社会风俗、习惯、人情、伦理的纠纷，可以适用民间法。一方面，这可以弥补国家法的漏洞，另一方面也简化了诉讼方式，节约了诉讼成本。
（二）在立法上，积极吸收民间法的有益成分
首先要了解民众的生活以及民间法的动向，对于民间法中与国家法不矛盾，甚至相适应的部分，要及时提供给国家作为立法参考，并尽可能的纳入到国家法律体系中，以实现国家法与民间法的衔接。
其次，在相关的立法条文中设置一些弹性条款，如在民事法律中可通过设置“习惯”、“善良风俗”等弹性化词语作为吸纳民间法规范的基础，使得法律参照适用民间法成为可能。同时给予适用上的灵活性，针对不同的地域，实行与当地情况相适应的的民间法。这样不仅有利于法律现实作用的发挥，还有利于将国家法的法律效果与民间法的社会效果很好地结合起来。
（三）在司法上，引进调解机制
现代司法作为一种舶来品，中国底层的百姓普遍存在着文化上的隔阂，在心理上往往难以接受。他们对外来的具有专业技术性的诉讼是陌生的，因而往往更倾向于用他们所熟悉的民间习惯调解。如在司法上引进调解制度，则会起到沟通国家法和民间法在文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。
注释：
[1]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 2003 年第 2 版，第 58 页。
[2]参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1995年版，第173页。
[3]参见梁治平，《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社，1996年版。
[4]参见田又成，“乡土社会中的国家法与民间法”，载《开放时代》，2001年9月。
[5]参见黄金兰，“民间法及其与国家法关系初探”，载《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年版。
作者简介：张慧群（1992—），女，汉族，山东济南人，烟台大学法学院2015级法律硕士研究生。
【关键词】：国家法；民间法；良性互动
随着“依法治国”的方略的推行和发展，国家制定法在现代法治中的地位越来越突出，其影响力遍及社会生活的各个方面。与此同时，在国家制定法之外，根植于人们的社会生活和传统法律文化之中的民间法也发挥着其固有的调控和规范作用。
一、民间法与国家法的概念解说
法是由国家制定﹑认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认﹑保护和发展统治阶级所期望的社会关系﹑社会秩序和社会发展目标为目的行为规则体系。[1]
对于“民间法”，学术界没有形成统一的看法，但大多学者认为民间法是以国家法作为参照，自发生成的规则。比较有代表性的观点有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。民间法多存在于一些经济较为落后、传统因素保留较多的乡村地区，与国家法一起影响和指导着人们的日常生活。民间法作为一种社会秩序，有其显著特征：其一是具有地域性。不同地域的人群有着不同的习俗，从而演变成不同的民间法。其二，民间法具有非正式性。民间法寓于民众个人或群体日常生活或劳作之中，是在人们的生活劳作中自发形成的，其制定和实施没有外部力量的干预。其三，民间法具有一定的规则模式。民间法之所以被称为“法”，是因为它有较为确定的行为模式和规范内容，在这个层面上，民间法可以被理解为广义的习惯法。
二、国家法与民间法的对立与契合
国家法与民间法是一对相互对应的范畴，二者既有冲突的一面，又有相互融合的一面。虽然国家法是法的唯一来源，但国家法不能調整人们社会生活的各个方面。特别是乡土农村处于中新城市的边缘地带，国家对其调控有一定的距离和难度。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾指出：“法有各种不同的体系，人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。[2]这说明法具有多种模式，以满足社会中各个方面的要求。民间法就是这种在国家法之外的，却可以与国家法一同调控人们生活行为规范，其与国家法既对立存在又有着相互契合的地方。
（一）国家法与民间法的对立
国家法具有普遍性的特征，具有普适性。但在我国这样一个纷繁复杂的社会中，多元规范或者是多元秩序是客观存在的基本事实。国家法不是万能的，正如梁治平教授所说“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律”。[3]民间法是不同于国家法的另外一种规则与知识体系，它势必与国家法存在着冲突。首先，中国社会是一个情理社会，在实践中存在很多“合理不合法”或者“合法不合理”的事件，而发生冲突后，中国人解决争端首先会考虑“情”，其次是“礼”，最后是“理”，尤其是在人情味极为浓厚的乡土社会里，民间因情理而产生的法与国家制定法之间的冲突会尤为明显。其次，民间法与国家法的冲突以及民间法对国家法的消极作用使人们在某些特定领域的行为偏离国家法预设的范围与模式。例如在农村就有很多诸如“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由已”等违反国家法的规定。[4]在我国这样一个多元化的社会中，国家法与民间法的冲突和是无法避免的。
（二）国家法与民间法的契合
国家法与民间法之间的确存在互相對立冲突的一面，同时也存在着相互依存、相互契合的一面。首先，民间法是在人们的日常生活中，通过人们的反复适用而逐渐被产生的，特别是在传统因素保留较好、经济相对落后的乡土地区，民间法对社会的调控甚至超越了国家法。因此，如果使某民间法合法化、成文化、规范化而成为国家制定法，便可以推动和保证国家法的顺利实施。从这个角度讲，民间法是国家法的重要渊源。其次，民间法也不断受立法者的影响，这种影响最明显的表现便是儒家“礼”的思想成为正统后，民间法中越来越多地出现以弘扬道德、维护纲常为出发点和目的的内容。这样民间法、礼和国家法在不断的互动中达到 “援礼入法、融法于俗、浑然无外、包罗万有”的礼法结构。[5]
三、实现国家法和民间法的良性互动
现代社会的主题是发展，而发展的前提是合作与沟通。民间法与国家法若要同时发展以适应社会，两者之间就必须妥协合作。国家法、民间法都有其自身存在的合理性和缺陷。在现实生活中，无论是国家法还是民间法都在一定程度上、在各自的范围内为人们所遵循。从这个意义来说国家法和民间法都是现代法律的一部分，因而在法制现代化过程中，绝不能忽视民间法有效调整社会关系的社会功能，应充分认识其存在的合理性，在保证国家法的权威和尊严的同时，逐渐消解国家法和民间法的矛盾与冲突。
（一）明确民间法与国家法的界限
民间法与国家法作为两种相对独立的规则体系，二者存在的冲突不可忽视。因而，要实现民间法与国家法的良性互动，有必要对民间法与国家法的调控范围作出相对明确的界定。
对于国家法严格控制的领域，只能由国家制定法来予以规定。同时，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项还是属于法律绝对保留事项，不仅只能由国家制定法来规定，而且只能由法律这一法律渊源形式规定。
对于民众日常基本生活密切相关的但国家法尚未规定或规定不明确的有关乡土社会风俗、习惯、人情、伦理的纠纷，可以适用民间法。一方面，这可以弥补国家法的漏洞，另一方面也简化了诉讼方式，节约了诉讼成本。
（二）在立法上，积极吸收民间法的有益成分
首先要了解民众的生活以及民间法的动向，对于民间法中与国家法不矛盾，甚至相适应的部分，要及时提供给国家作为立法参考，并尽可能的纳入到国家法律体系中，以实现国家法与民间法的衔接。
其次，在相关的立法条文中设置一些弹性条款，如在民事法律中可通过设置“习惯”、“善良风俗”等弹性化词语作为吸纳民间法规范的基础，使得法律参照适用民间法成为可能。同时给予适用上的灵活性，针对不同的地域，实行与当地情况相适应的的民间法。这样不仅有利于法律现实作用的发挥，还有利于将国家法的法律效果与民间法的社会效果很好地结合起来。
（三）在司法上，引进调解机制
现代司法作为一种舶来品，中国底层的百姓普遍存在着文化上的隔阂，在心理上往往难以接受。他们对外来的具有专业技术性的诉讼是陌生的，因而往往更倾向于用他们所熟悉的民间习惯调解。如在司法上引进调解制度，则会起到沟通国家法和民间法在文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。
注释：
[1]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 2003 年第 2 版，第 58 页。
[2]参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1995年版，第173页。
[3]参见梁治平，《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社，1996年版。
[4]参见田又成，“乡土社会中的国家法与民间法”，载《开放时代》，2001年9月。
[5]参见黄金兰，“民间法及其与国家法关系初探”，载《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年版。
作者简介：张慧群（1992—），女，汉族，山东济南人，烟台大学法学院2015级法律硕士研究生。