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【摘要】：在工程施工领域，“黑白合同”大量存在，黑合同与白合同的效力如何，结算时应以哪个合同条款为依据确定，法律并没有做出清晰的规定。本文拟通过阐释“黑白合同”的概念与特征、介绍产生该现象的原因，分析不同情形下“黑白合同”的效力及结算依据。
【关键词】：黑白合同；效力；结算依据
一、“黑白合同”概念与特征
1.“黑白合同”概念
“黑白合同”是指，在建设工程施工领域，发包方与承包方对同一项施工工程项目签订了两份实质性内容不一致的合同，其中一份是根据中标文件而公开签订的，以备相关行政部门检查、备案、见证及公证等使用的合同，即中标合同，俗称“阳合同”或者“白合同”；另一份则是与招标合同在价款、履行期限和质量、方式、工期等实质性内容方面存在着较大差异的合同，即通常所说的“阴合同”或者“黑合同”。
2.“黑白合同”的特征
“黑白合同”具有如下特征：
①合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同；
②当事人签订的两份合同， 一份进行登记等公示， 即“白合同”，一份没有进行登记等公示，即“黑合同”；
③“白合同”伴有虚假的招投标等行为；
④当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为， 是为了规避政府部门的监管；
⑤当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。
二、产生“黑白合同”现象的原因
1.规避税费等费用
建设单位为了规避税费等有关费用，在签订将要实际履行的“黑合同”的同时，要求承包方另外签订一份价格低于“黑合同”的“白合同”用于备案，从而也减少其应缴的税费等的数额。
2.规避“合理低价”中标原则
“合理低价”原则就是在各投标人满足招标文件要求的前提下，选择各项报价在基准价的合理范围内且投标总价较低的投标人为中标候选人的一种评标方法。我国《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。该条文规定了招投标过程中价格的形成与确定原则，其实质内容就是“合理低价中标，但不低于成本价”。
我国《招标投标法》之所以制订了“合理低价”原则，就是为了规制我国建筑市场中普遍存在的承包商为了排挤对手而竞相以低于成本的低价中标的现象。但是，在我国现行的法律法规下，低于成本的承包合同显然是无法通过评审的，从而无法获得政府相关行政部门的备案。在这种情况下，符合“合理低价”原则但是却未实际履行的“白合同”便应运而生；而低于成本价并未备案的合同便是“黑合同”。
3.规避挂靠经营、非法分包、转包禁止性规定
挂靠经营是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用具有相应的资质建筑公司（即被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，从而承揽工程建设的行为。违法分包，是相对于合法分包而言的。由于建设工程的复杂性以及合理分担风险的原则，法律规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分非主體工程发包给具有相应资质条件的分包单位。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程全部转给他人或者肢解以后以分包的名义全部转给其他单位承包的行为。
长期以来，挂靠经营、非法分包、转包这三种行为一直是困扰我国建筑市场的三大顽疾。由于建筑工程质量与广大普通人民群众的切身利益息息相关，而挂靠经营、非法分包、转包这三种行为都在一定程度上极易导致工程质量问题的出现。因此，《司法解释》的第 4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人呢借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
三、不同情形下“黑白合同”的效力及结算依据问题
2004年10月25日，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同糾纷案件适用法律问题的解释》，规定在“黑白合同”的实质性内容不一致时，应当以“白合同”作为结算工程价款的为根据。审判实践中，在涉及建设工程“黑白合同”纠纷的案件，绝大多数的法院依照《司法解释》第21条的规定，“一刀切”地认定“白合同”为有效合同、以“白合同”作为结算工程价款的依据。对于建设工程领域中出现的“黑白合同”纠纷，我认为不能一概的认为“白合同”有效，而“黑合同”无效，应当分不同情况做不同处理。
情形一：对于必须进行招投标的工程项目，招标人与投标人通过合法招投标程序签订中标合同后，双方再另行签订一份合同，对中标合同约定的实质内容作了变更。
对于依法必须进行招标的工程项目，发包人必须通过正式的合法招投标程序确定承包人，基于中标结果，发包人再与承包人签订用于备案的中标合同，即“白合同”。双方之后再另行私下签订合同，这份合同往往不会向建设行政主管机关备案，称为“黑合同”。目前对建设工程进行投标备案制度来源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，该规范性文件属于行政规章，并不属于法律、法规。因此，并不能因为“黑合同”未经行政备案而简单否定其法律效力。判断“黑合同”是否具有法律效力，应依据《合同法》第52条，主要审查“黑合同”是否违反了我国《招标投标法》的强制性规定。因此，若“黑合同”中涉及对“白合同”进行实质性变更的条款，由于违反了禁止性规定，认定“黑合同”无效。若“黑合同”未对“白合同”进行实质性变更，只是对“白合同”的未尽事宜作补充约定，则为有效条款。就承包人与发包人争议最大的结算条款而言，考虑到结算问题对当事人之间的利益影响甚大，如果“黑合同”变更了“白合同”的结算条款，属于实质性变更，该变更后的条款应属无效。对于该情形，应认定以中标备案的“白合同”作为结算依据。
情形二：对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人在招标前进行实质性谈判，之后分别按照谈判的内容签订一份建设工程合同以及通过招投标程序中的中标结果签订另一份建设工程合同。
此种情形往往涉及虚假招投标，当事人签订中标备案合同纯粹是为了应付有关部门的监管。此外，为了减少工程建设成本，中标备案合同的工程价款往往比双方通过谈判确定的工程价款要低。此时，如果裁判者仍然认定“白合同”为有效合同，并以此作为发包人与承包人结算依据，毫无疑问，最终裁判结果必然会导致当事人的权利义务明显失衡。我国《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”据此，对于这种情形下签订的“黑白合同”均不能认定为有效合同。那么，此时发包人与承包人应当如何结算呢？有两种意见，一种意见认为，在工程完工后，若无工程质量问题，双方结算应按成本结算，具体先按定额计价再扣除利润部分；另一种意见认为，应适用国家工程造价定额计算。
情形三：对于并非必须进行招投标的工程，当事人签订施工合同，之后，为了办理报建手续，又按照地方政府的规定或行政部门的审批程序签订了原合同不一致的中标合同。
在这种情形下，发包人与承包人签订“黑合同”明确约定或实际履约的行为表明“白合同”只是用于办理施工手续而不作实际履行，则由于此时的“白合同”并非双方真实意思表示，属于无效合同，若仍按照“白合同”为结算依据，则明显有悖于当事人意思自治原则，不但对规范建筑市场并无实质意义，反而纵容了地方政府行政权力的不当扩张。同时，该情形下的“黑合同”虽然未通过真正意义招标程序，但并未违反国家强制招标的规定，可以认定为有效合同。
参考文献：
[1]张麒.建设工程施工“黑白合同”的效力及实质性变更条款的认定与分析[J].建筑经济，2010（19）.
[2]王小莉.浅析建设工程“黑白合同”的相关法律问题[J].仲裁实务，2012（2）.
[3]周泽.建设工程“黑白合同”法律问题研究[J].中国青年政治学院学报，2006（1）.
【关键词】：黑白合同；效力；结算依据
一、“黑白合同”概念与特征
1.“黑白合同”概念
“黑白合同”是指，在建设工程施工领域，发包方与承包方对同一项施工工程项目签订了两份实质性内容不一致的合同，其中一份是根据中标文件而公开签订的，以备相关行政部门检查、备案、见证及公证等使用的合同，即中标合同，俗称“阳合同”或者“白合同”；另一份则是与招标合同在价款、履行期限和质量、方式、工期等实质性内容方面存在着较大差异的合同，即通常所说的“阴合同”或者“黑合同”。
2.“黑白合同”的特征
“黑白合同”具有如下特征：
①合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同；
②当事人签订的两份合同， 一份进行登记等公示， 即“白合同”，一份没有进行登记等公示，即“黑合同”；
③“白合同”伴有虚假的招投标等行为；
④当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为， 是为了规避政府部门的监管；
⑤当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。
二、产生“黑白合同”现象的原因
1.规避税费等费用
建设单位为了规避税费等有关费用，在签订将要实际履行的“黑合同”的同时，要求承包方另外签订一份价格低于“黑合同”的“白合同”用于备案，从而也减少其应缴的税费等的数额。
2.规避“合理低价”中标原则
“合理低价”原则就是在各投标人满足招标文件要求的前提下，选择各项报价在基准价的合理范围内且投标总价较低的投标人为中标候选人的一种评标方法。我国《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。该条文规定了招投标过程中价格的形成与确定原则，其实质内容就是“合理低价中标，但不低于成本价”。
我国《招标投标法》之所以制订了“合理低价”原则，就是为了规制我国建筑市场中普遍存在的承包商为了排挤对手而竞相以低于成本的低价中标的现象。但是，在我国现行的法律法规下，低于成本的承包合同显然是无法通过评审的，从而无法获得政府相关行政部门的备案。在这种情况下，符合“合理低价”原则但是却未实际履行的“白合同”便应运而生；而低于成本价并未备案的合同便是“黑合同”。
3.规避挂靠经营、非法分包、转包禁止性规定
挂靠经营是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用具有相应的资质建筑公司（即被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，从而承揽工程建设的行为。违法分包，是相对于合法分包而言的。由于建设工程的复杂性以及合理分担风险的原则，法律规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分非主體工程发包给具有相应资质条件的分包单位。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程全部转给他人或者肢解以后以分包的名义全部转给其他单位承包的行为。
长期以来，挂靠经营、非法分包、转包这三种行为一直是困扰我国建筑市场的三大顽疾。由于建筑工程质量与广大普通人民群众的切身利益息息相关，而挂靠经营、非法分包、转包这三种行为都在一定程度上极易导致工程质量问题的出现。因此，《司法解释》的第 4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人呢借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
三、不同情形下“黑白合同”的效力及结算依据问题
2004年10月25日，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同糾纷案件适用法律问题的解释》，规定在“黑白合同”的实质性内容不一致时，应当以“白合同”作为结算工程价款的为根据。审判实践中，在涉及建设工程“黑白合同”纠纷的案件，绝大多数的法院依照《司法解释》第21条的规定，“一刀切”地认定“白合同”为有效合同、以“白合同”作为结算工程价款的依据。对于建设工程领域中出现的“黑白合同”纠纷，我认为不能一概的认为“白合同”有效，而“黑合同”无效，应当分不同情况做不同处理。
情形一：对于必须进行招投标的工程项目，招标人与投标人通过合法招投标程序签订中标合同后，双方再另行签订一份合同，对中标合同约定的实质内容作了变更。
对于依法必须进行招标的工程项目，发包人必须通过正式的合法招投标程序确定承包人，基于中标结果，发包人再与承包人签订用于备案的中标合同，即“白合同”。双方之后再另行私下签订合同，这份合同往往不会向建设行政主管机关备案，称为“黑合同”。目前对建设工程进行投标备案制度来源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，该规范性文件属于行政规章，并不属于法律、法规。因此，并不能因为“黑合同”未经行政备案而简单否定其法律效力。判断“黑合同”是否具有法律效力，应依据《合同法》第52条，主要审查“黑合同”是否违反了我国《招标投标法》的强制性规定。因此，若“黑合同”中涉及对“白合同”进行实质性变更的条款，由于违反了禁止性规定，认定“黑合同”无效。若“黑合同”未对“白合同”进行实质性变更，只是对“白合同”的未尽事宜作补充约定，则为有效条款。就承包人与发包人争议最大的结算条款而言，考虑到结算问题对当事人之间的利益影响甚大，如果“黑合同”变更了“白合同”的结算条款，属于实质性变更，该变更后的条款应属无效。对于该情形，应认定以中标备案的“白合同”作为结算依据。
情形二：对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人在招标前进行实质性谈判，之后分别按照谈判的内容签订一份建设工程合同以及通过招投标程序中的中标结果签订另一份建设工程合同。
此种情形往往涉及虚假招投标，当事人签订中标备案合同纯粹是为了应付有关部门的监管。此外，为了减少工程建设成本，中标备案合同的工程价款往往比双方通过谈判确定的工程价款要低。此时，如果裁判者仍然认定“白合同”为有效合同，并以此作为发包人与承包人结算依据，毫无疑问，最终裁判结果必然会导致当事人的权利义务明显失衡。我国《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”据此，对于这种情形下签订的“黑白合同”均不能认定为有效合同。那么，此时发包人与承包人应当如何结算呢？有两种意见，一种意见认为，在工程完工后，若无工程质量问题，双方结算应按成本结算，具体先按定额计价再扣除利润部分；另一种意见认为，应适用国家工程造价定额计算。
情形三：对于并非必须进行招投标的工程，当事人签订施工合同，之后，为了办理报建手续，又按照地方政府的规定或行政部门的审批程序签订了原合同不一致的中标合同。
在这种情形下，发包人与承包人签订“黑合同”明确约定或实际履约的行为表明“白合同”只是用于办理施工手续而不作实际履行，则由于此时的“白合同”并非双方真实意思表示，属于无效合同，若仍按照“白合同”为结算依据，则明显有悖于当事人意思自治原则，不但对规范建筑市场并无实质意义，反而纵容了地方政府行政权力的不当扩张。同时，该情形下的“黑合同”虽然未通过真正意义招标程序，但并未违反国家强制招标的规定，可以认定为有效合同。
参考文献：
[1]张麒.建设工程施工“黑白合同”的效力及实质性变更条款的认定与分析[J].建筑经济，2010（19）.
[2]王小莉.浅析建设工程“黑白合同”的相关法律问题[J].仲裁实务，2012（2）.
[3]周泽.建设工程“黑白合同”法律问题研究[J].中国青年政治学院学报，2006（1）.