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摘要贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。此次修改、补充和完善，对于打击国家工作人员的贪赃枉法，最大限度地遏制腐败，有着巨大的现实意义和深远的历史意义。但是不容忽视的是，在司法实践中，具体认定和处理此类犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些在办案实践和学习中的相关见解，力求达到有助于司法实践的目的。
关键词贪污犯罪 贿赂犯罪 职务犯罪
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-090-02
贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的政治影响，而且造成的经济损失惊人。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在此，笔者特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
一、贪污罪及其主体的界定
所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。综观世界各国，对贪污罪主体的规定差异很大，有的范围很宽，有的范围较窄。在我国有一种新的观点认为：随着私营、民营企业的不断发展壮大，为了加强对这些企业的监督和指导，国家机关、国有公司、企业、事业单位需要委派一些有管理经验的人员到私营、民营公司、企业中从事组织、管理、监督等工作，这一部分人员也应成为贪污罪的主体。我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在《刑法》第三百八十二条，该条规定的贪污罪主体主要包括两种；一是“国家工作人员”，这是普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这是对特别贪污罪主体的规定，其中的一大部分都是属于《刑法》第九十三条中的“以国家工作人员”论的人员；三是《刑法》第三百九十四条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照法律从事公务”这一句话，主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解，比较典型的一种观点认为：这部分人员主要包括两个部分：一是中国共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员；二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员，例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。笔者认为，对于“其他依照法律从事公务”的理解，应当根据《刑法》第九十三条第二款以及相关司法解释的规定，只要符合这些规定的，才属于“其他依照法律从事公务”的人员。
二、关于贪污犯罪共犯的认定问题
贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在理论和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性目前学者有以下不同看法。笔者认为，确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质，即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样，对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中，各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同，在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他们都是基于一个犯罪目标，即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，相互配合，共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为，有的可能类似于盗窃或者诈骗，但是联系起来，则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。
诚然，利用职务上的便利条件，是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件，但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人，仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件，去实施贪污的共同犯罪。因此，内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利，共同故意实施了非法占有公共财物的行为，这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征，各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。
三、贪污犯罪与相关犯罪的界限问题
贪污犯罪既是一种财产型犯罪，又是一种职务型犯罪，它与许多犯罪都有很多相似之处。笔者以下简要谈一下贪污犯罪与和其最为相似的几种犯罪的区别。
（一）贪污犯罪与职务侵占犯罪的界限
所谓职务侵占犯罪，根据《刑法》第二百七十一条之规定，则是指公司、企业、事业单位或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪也有许多相似之处，如二者在主观上都由故意构成，而且都具有非法占有财物的目的；在客观方面都表现为具有利用职务上的便利条件侵吞的行为。尤其是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的贪污行为，在主观方面、客观方面甚至犯罪对象等多个方面，都与职务侵占罪有很多相似之处，在司法实践中难以操作。笔者认为，二者的区别主要在于：
1.犯罪主体不同
贪污犯罪的主体是国家工作人员，包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；而职务侵占犯罪的主体则是非国有单位的人员，即应当具备两个条件：其一是此类单位首先是非国有的；其二是这些人员也不是国有单位委派到该单位的人员。因此，对公司、企业、事业单位中的侵占财物的行为人确定罪名时，首先要充分考虑行为人的身份，从而正确区分贪污犯罪与职务侵占犯罪。
2.犯罪目的不同
贪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共财物；而职务侵占犯罪的犯罪目的则是非法占有非国有单位的财物。
（二）贪污犯罪与挪用公款罪的界限
根据《刑法》第三百八十四条之规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。两罪的相同点在于：二者所侵犯的直接客体都是公共财物的所有权；在客观方面，二者都利用了职务上的便利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的便利实施了侵害公共财物的行为。二者的犯罪手段有时也很相似，如利用欺骗手段等；从犯罪主体上看，都包括国家工作人员；从主观方面看，都是出于直接故意。但是二者的区别也是十分显易而见的，主要表现在以下几个方面：
1.犯罪目的不同
贪污罪的行为人具有非法占有公共财物的主观目的，而且是以永久占有为目的的。这种目的一旦实现，公共财物的所有权就会转移到个人手中，公共财物就变成了行为人个人的财物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，这种占有只是暂时的，是为了满足某种需要而临时占有，这种占有只是占有的该公款的使用权以及部分收益权，而非所有权，一旦行为人满足了临时的需要，就会归还公款，而且这种“归还”是自觉行为的结果。
2.对客体的侵犯程度和犯罪对象范围不同
贪污罪侵犯了国家对公共财物的占有、使用、收益、处分的权利，即民法上所称的“所有权”的四项权能，这就从根本上侵犯了公共财物的所有权；而挪用公款罪只是侵犯了公共财物所有权中的占有、使用、收益三项权能，主要是国有单位对公款的使用权，致使公款暂时脱离了合法所有者的实际控制、占有，同时收益权也相应地受到了一定程度的侵犯。就犯罪对象的范围而言，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪对象范围要小一些，一般是公款，挪用公物仅仅局限于挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等公物。
3.犯罪的行为方式不同
贪污罪的行为人一般采用侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占为己有，使国家、集体丧失对公共财物的所有权，手段一般比较诡秘，多采用彻底销毁罪证的方法，反映出永久占有公共财物的目的；而挪用公款罪的行为人一般不采用上述手段，而是违反财经管理制度，不经过批准擅自动用公款归自己使用，一般不会导致国家、集体对公共财物所有权的丧失。
关键词贪污犯罪 贿赂犯罪 职务犯罪
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-090-02
贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的政治影响，而且造成的经济损失惊人。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在此，笔者特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
一、贪污罪及其主体的界定
所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。综观世界各国，对贪污罪主体的规定差异很大，有的范围很宽，有的范围较窄。在我国有一种新的观点认为：随着私营、民营企业的不断发展壮大，为了加强对这些企业的监督和指导，国家机关、国有公司、企业、事业单位需要委派一些有管理经验的人员到私营、民营公司、企业中从事组织、管理、监督等工作，这一部分人员也应成为贪污罪的主体。我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在《刑法》第三百八十二条，该条规定的贪污罪主体主要包括两种；一是“国家工作人员”，这是普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这是对特别贪污罪主体的规定，其中的一大部分都是属于《刑法》第九十三条中的“以国家工作人员”论的人员；三是《刑法》第三百九十四条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照法律从事公务”这一句话，主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解，比较典型的一种观点认为：这部分人员主要包括两个部分：一是中国共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员；二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员，例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。笔者认为，对于“其他依照法律从事公务”的理解，应当根据《刑法》第九十三条第二款以及相关司法解释的规定，只要符合这些规定的，才属于“其他依照法律从事公务”的人员。
二、关于贪污犯罪共犯的认定问题
贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在理论和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性目前学者有以下不同看法。笔者认为，确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质，即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样，对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中，各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同，在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他们都是基于一个犯罪目标，即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，相互配合，共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为，有的可能类似于盗窃或者诈骗，但是联系起来，则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。
诚然，利用职务上的便利条件，是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件，但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人，仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件，去实施贪污的共同犯罪。因此，内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利，共同故意实施了非法占有公共财物的行为，这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征，各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。
三、贪污犯罪与相关犯罪的界限问题
贪污犯罪既是一种财产型犯罪，又是一种职务型犯罪，它与许多犯罪都有很多相似之处。笔者以下简要谈一下贪污犯罪与和其最为相似的几种犯罪的区别。
（一）贪污犯罪与职务侵占犯罪的界限
所谓职务侵占犯罪，根据《刑法》第二百七十一条之规定，则是指公司、企业、事业单位或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪也有许多相似之处，如二者在主观上都由故意构成，而且都具有非法占有财物的目的；在客观方面都表现为具有利用职务上的便利条件侵吞的行为。尤其是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的贪污行为，在主观方面、客观方面甚至犯罪对象等多个方面，都与职务侵占罪有很多相似之处，在司法实践中难以操作。笔者认为，二者的区别主要在于：
1.犯罪主体不同
贪污犯罪的主体是国家工作人员，包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；而职务侵占犯罪的主体则是非国有单位的人员，即应当具备两个条件：其一是此类单位首先是非国有的；其二是这些人员也不是国有单位委派到该单位的人员。因此，对公司、企业、事业单位中的侵占财物的行为人确定罪名时，首先要充分考虑行为人的身份，从而正确区分贪污犯罪与职务侵占犯罪。
2.犯罪目的不同
贪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共财物；而职务侵占犯罪的犯罪目的则是非法占有非国有单位的财物。
（二）贪污犯罪与挪用公款罪的界限
根据《刑法》第三百八十四条之规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。两罪的相同点在于：二者所侵犯的直接客体都是公共财物的所有权；在客观方面，二者都利用了职务上的便利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的便利实施了侵害公共财物的行为。二者的犯罪手段有时也很相似，如利用欺骗手段等；从犯罪主体上看，都包括国家工作人员；从主观方面看，都是出于直接故意。但是二者的区别也是十分显易而见的，主要表现在以下几个方面：
1.犯罪目的不同
贪污罪的行为人具有非法占有公共财物的主观目的，而且是以永久占有为目的的。这种目的一旦实现，公共财物的所有权就会转移到个人手中，公共财物就变成了行为人个人的财物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，这种占有只是暂时的，是为了满足某种需要而临时占有，这种占有只是占有的该公款的使用权以及部分收益权，而非所有权，一旦行为人满足了临时的需要，就会归还公款，而且这种“归还”是自觉行为的结果。
2.对客体的侵犯程度和犯罪对象范围不同
贪污罪侵犯了国家对公共财物的占有、使用、收益、处分的权利，即民法上所称的“所有权”的四项权能，这就从根本上侵犯了公共财物的所有权；而挪用公款罪只是侵犯了公共财物所有权中的占有、使用、收益三项权能，主要是国有单位对公款的使用权，致使公款暂时脱离了合法所有者的实际控制、占有，同时收益权也相应地受到了一定程度的侵犯。就犯罪对象的范围而言，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪对象范围要小一些，一般是公款，挪用公物仅仅局限于挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等公物。
3.犯罪的行为方式不同
贪污罪的行为人一般采用侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占为己有，使国家、集体丧失对公共财物的所有权，手段一般比较诡秘，多采用彻底销毁罪证的方法，反映出永久占有公共财物的目的；而挪用公款罪的行为人一般不采用上述手段，而是违反财经管理制度，不经过批准擅自动用公款归自己使用，一般不会导致国家、集体对公共财物所有权的丧失。