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[摘 要]《劳动合同法》施行以来，劳务派遣这一灵活用工方式在实际生活中受到越来越多企业的青睐。虽然《劳动合同法》从多个角度对劳务派遣进行了规定，但是仍然存在不足，尤其是在劳务派遣适用范围方面。因此，文章从现行法律规定出发，采取国内外比较的方式对我国劳务派遣的适用范围进行分析，以期准确界定我国劳务派遣的适用范围，保护被派遣劳动者的合法权益。
[关键词]劳务派遣；劳动合同法；行业范围
一、我国劳务派遣适用范围现状
劳动力派遣制度源于美国，早在1971年美国就颁布了人才派遣业的法律。如今，人才派遣在欧、美、日本等国家已经很普遍，成为一些经济发达国家的主要用工形式。对于劳动力派遣，一些学者的定义为：劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在要派构指挥监督下提供劳务之劳动形态。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，在我国适用越来越普遍。
2006年农民工徐延格状告北京肯德基给付劳动合同经济补偿金一案作为标志性案件引起了全社会对劳务派遣问题的关注。①2008年1月1日《劳动合同法》的施行再一次引起了人们对劳务派遣制度的关注。随着经济的发展，劳务派遣发展也较为迅速，尤其是在我国东部沿海地区。在劳务派遣迅速发展的同时，劳务派遣的适用范围也越来越成为人们关注的焦点。
本文对我国劳务派遣适用范围现状以广州为例。据调查，广州市企业尤其是大中型国有企业，普遍存在生产一线岗位大量使用劳务派遣工的现象，一些企业的劳务工占职工比例已近一半，更有一些企业将原正式职工转入劳务派遣公司再派回原单位工作。②这些用人企业愿意采用劳务派遣的方式主要是因为劳务派遣成本较低、承担的责任也相对较少。但现实当中一些企业为了追求自身利益最大化不惜违反法律，超出法律规定的劳务派遣行业范围、滥用劳务派遣制度。这一做法不仅有损劳务派遣制度功能的发挥，也不利于被派遣劳动者合法权益的保护。从法律角度来看，我国目前对于劳务派遣适用范围只有《劳动合同法》第六十六条的规定，但该规定过于笼统、缺少可操作性，这为一些企业超出法律规定行业范围滥用劳务派遣提供了可趁之机。目前，超出法律规定范围，在长期性、稳定性和专业性岗位上采用劳务派遣用工方式的现象大量存在。
二、我国《劳动合同法》关于劳务派遣适用范围规定存在的不足
我国《劳动合同法》第六十六条规定了劳务派遣适用的岗位。该条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。”这一条规定是我国劳务派遣在适用范围上的法律依据，即在我国劳务派遣只能在那些临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施，而不能在长期性，稳定性和专业技术性的工作岗位上采取这一用工方式。但是，该条规定过于笼统，缺少可操作性。
第一，《劳动合同法》第六十六条对相关概念界定不清。《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣适用范围的界定主要体现在临时性、辅助性、替代性上，但该条却未对这“三性”的具体含义进行实质性的、可操作性的界定，且《劳动合同法实施条例》也未对此细化。而概念界定不清的直接后果是在法律适用的过程中对究竟哪些行业可以采用劳务派遣的用工方式，哪些行业不可以采用产生歧义，最终导致在具体实践中劳务派遣这一用工方式被人为地扩大适用范围。劳务派遣适用范围的扩大对于用工企业来说是有利的，但对被派遣劳动者合法权益保护是不利的。
关于劳务派遣的“临时性”，通常意义上理解为用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位；本单位劳动者因病假、产假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位，在该职工返岗之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳务。③全国人大法工委在给劳动部的回复中也提到劳务派遣的派遣期一般不应超过六个月。但无论是从通常意义来理解还是从全国人大法工委的回复中都不能直接作为判断劳务派遣适用范围中“临时性”的法律依据。相对于临时性而言，辅助性和替代性在实践中更难判断。临时性至少可以从实践长短来判断，但是辅助性和替代性在实务中的判断要考虑具体行业的特点，这对于一般劳动者来说很难判断。因此无论是对临时性还是对辅助性和替代性都需要通过司法解释等相关法律文件的形式进行界定，从而防止利用法律上的缺陷扩大劳务派遣的适用范围。
第二，该条规定的立法方式不利于劳务派遣适用范围的界定。第六十六条关于劳务派遣的适用范围规定采取的是概括式方式，即并不具体指出适用范围而是通过总括式的方式来确定劳务派遣的适用范围。从立法技术上来讲，采取概括式的方式无可厚非，但是在本条中采用这种方式值得商榷。因为该条本身对相关概念界定不清楚，再加上是以概括式的方式来规定劳务派遣的适用范围，二者结合从某种意义上会使劳务派遣的适用范围更加模糊。相比较而言，本条完全可以采取列举的方式对劳务派遣适用岗位范围进行限定。
《日本劳动派遣法》第四条规定，下列各款规定之业务任何人不得从事劳动派遣事业:港湾运送业务、建设业务和保全业法第二条第一项各款揭示之业务及为确保该业务妥当实施，以营业为目的之派遣劳动。④日本的规定中不难发现，日本对于劳务派遣的适用岗位采取了消极的列举方式，这种界定方式好处在于法律适用者可以很清楚地确定哪些岗位不可以采取劳务派遣。这种列举方式一方面符合法律的确定性，另一方面也有利于防止劳务派遣适用范围的扩大，进而保护被派遣劳动者的合法权益。
三、借鉴国外制度，准确界定我国劳务派遣范围
随着经济的发展，劳务派遣制度在我国发挥越来越重要的作用。但是由于我国法律对劳务派遣适用范围规定存在不足，实践中存在很多不应该适用劳务派遣的行业却采用了劳务派遣的用工方式，一定程度上影响了劳务派遣制度功能的发挥。因此，准确界定劳务派遣的适用范围成为一种必然。
首先，通过司法解释等法律文件对“三性”进行准确界定。劳务派遣的临时性、辅助性和替代性对于劳务派遣适用范围的界定发挥着重要的作用。在界定这“三性”的时候，可以借鉴外国的先进经验，如日本对于劳务派遣适用行业的规定，对替代性和辅助性的行业尤其是辅助行业进行进一步的规定。因为哪些行业是替代性的行业，哪些行业是辅助性的行业在很多情况下很难判断。
其次，借鉴国外经验，对劳务派遣的适用范围采取列举式的方式进行规定。通过前面的论述，我们知道《日本劳动派遣法》对劳务派遣适用的行业范围进行了列举式的规定，即明确指出哪些行业不允许采取劳务派遣的方式。虽然劳务派遣制度成长于日本，但是我国在法律制度体系上和日本存在相似之处，所以我国也可以考虑以列举的方式确定劳务派遣的适用范围。至于采取消极的列举方式还是积极的列举方式，笔者认为在现有法律制度不健全的情况下可以考虑采取消极的列举方式即明确指出哪些行业不允许采用劳务派遣的方式。采用消极的列举方式可以避免立法上的滞后性，同时也可以增强适用的弹性。
再次，关于是否扩大劳务派遣适用范围的问题。前面两个问题主要是讨论如何在我国现有法律的框架内准确界定劳务派遣的行业范围。但是，随着劳务派遣作用发挥越来越大，另一个值得关注的问题是是否可以扩大劳务派遣的适用范围，而不仅仅是将劳务派遣限定到临时性、辅助性和替代性的工作岗位上。众所周知，劳动力派遣制度起源于美国，应该说该制度在美国比较完善，劳务派遣已经渗透到美国整个经济的各个领域,从“看门人”到首席执行官,各个层面的劳务派遣发展迅速，劳务派遣的接收单位也由原来的小企业扩大到规模较大雇主。⑤
当然，我国的劳务派遣制度的完善程度不能和美国比，并且美国劳务派遣适用行业范围的扩大也与美国自身供给因素、需求因素以及工会因素有关。但是我们可以借鉴美国成功的经验，根据我国自身的供求因素来决定是否扩大劳务派遣的行业范围。中国社会科学院法学研究所谢增毅认为劳务派遣不应当限制其行业，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。⑥
笔者并不完全赞同谢增毅关于劳务派遣不限制行业的观点。因为我国目前之所以对劳务派遣的行业范围进行限制是因为我国经济情况以及工会发展程度还不能满足不限制劳务派遣行业范围的条件，不能完全放开对其行业范围的限制。但我们可以考虑适当扩大劳务派遣的行业范围，充分发挥劳务派遣制度的优势。比如日本在经历了2004年对《劳动者派遣法》的第四次修订后，全面放开了原本对制造业禁止劳动力派遣的吸纳规定，同时也最大限度放开了对派遣期限的限制。⑦
四、小结
随着经济的发展，劳务派遣制度发挥着越来越重要的作用。但由于我国法律对劳务派遣行业范围的规定过于模糊、缺少可操作性，滥用劳务派遣现象仍存在。超出适用范围采用劳务派遣不仅不利于劳务派遣功能的发挥，也不利于被派遣劳动者合法权益的保护。因此，一方面在现有法律框架内准确界定“临时性”、“辅助性”以及“替代性”的含义并采用消极列举的方式来确定劳务派遣的适用范围；另一方面在经济发展到一定程度的情况下还可以考虑适当扩大劳务派遣的行业范围。只有准确界定劳务派遣的适用行业范围，才能防止滥用劳务派遣现象的产生，真正保护被派遣劳动者合法权益不受侵害。
[注释]
①董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007．
②赵大春.另类解读：滥用劳务派遣”.瞭望,2011,(1).
③杨永琦.劳务派遣中的权益保护.中国社会保障.2011,(1):60.
④薛孝东.国内外劳务派遣立法比较.中国劳动,2005,(6):20.
⑤⑥谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国<劳动合同法>的相关规定.比较法研究,2007,(6):115.
⑦张敏.中国劳务派遣法律规制刍议.民主与法制,2011,(1):81—82.
[作者简介]陈煦，女，重庆人，西南政法大学法学院2010级法律硕士。
[关键词]劳务派遣；劳动合同法；行业范围
一、我国劳务派遣适用范围现状
劳动力派遣制度源于美国，早在1971年美国就颁布了人才派遣业的法律。如今，人才派遣在欧、美、日本等国家已经很普遍，成为一些经济发达国家的主要用工形式。对于劳动力派遣，一些学者的定义为：劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在要派构指挥监督下提供劳务之劳动形态。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，在我国适用越来越普遍。
2006年农民工徐延格状告北京肯德基给付劳动合同经济补偿金一案作为标志性案件引起了全社会对劳务派遣问题的关注。①2008年1月1日《劳动合同法》的施行再一次引起了人们对劳务派遣制度的关注。随着经济的发展，劳务派遣发展也较为迅速，尤其是在我国东部沿海地区。在劳务派遣迅速发展的同时，劳务派遣的适用范围也越来越成为人们关注的焦点。
本文对我国劳务派遣适用范围现状以广州为例。据调查，广州市企业尤其是大中型国有企业，普遍存在生产一线岗位大量使用劳务派遣工的现象，一些企业的劳务工占职工比例已近一半，更有一些企业将原正式职工转入劳务派遣公司再派回原单位工作。②这些用人企业愿意采用劳务派遣的方式主要是因为劳务派遣成本较低、承担的责任也相对较少。但现实当中一些企业为了追求自身利益最大化不惜违反法律，超出法律规定的劳务派遣行业范围、滥用劳务派遣制度。这一做法不仅有损劳务派遣制度功能的发挥，也不利于被派遣劳动者合法权益的保护。从法律角度来看，我国目前对于劳务派遣适用范围只有《劳动合同法》第六十六条的规定，但该规定过于笼统、缺少可操作性，这为一些企业超出法律规定行业范围滥用劳务派遣提供了可趁之机。目前，超出法律规定范围，在长期性、稳定性和专业性岗位上采用劳务派遣用工方式的现象大量存在。
二、我国《劳动合同法》关于劳务派遣适用范围规定存在的不足
我国《劳动合同法》第六十六条规定了劳务派遣适用的岗位。该条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。”这一条规定是我国劳务派遣在适用范围上的法律依据，即在我国劳务派遣只能在那些临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施，而不能在长期性，稳定性和专业技术性的工作岗位上采取这一用工方式。但是，该条规定过于笼统，缺少可操作性。
第一，《劳动合同法》第六十六条对相关概念界定不清。《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣适用范围的界定主要体现在临时性、辅助性、替代性上，但该条却未对这“三性”的具体含义进行实质性的、可操作性的界定，且《劳动合同法实施条例》也未对此细化。而概念界定不清的直接后果是在法律适用的过程中对究竟哪些行业可以采用劳务派遣的用工方式，哪些行业不可以采用产生歧义，最终导致在具体实践中劳务派遣这一用工方式被人为地扩大适用范围。劳务派遣适用范围的扩大对于用工企业来说是有利的，但对被派遣劳动者合法权益保护是不利的。
关于劳务派遣的“临时性”，通常意义上理解为用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位；本单位劳动者因病假、产假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位，在该职工返岗之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳务。③全国人大法工委在给劳动部的回复中也提到劳务派遣的派遣期一般不应超过六个月。但无论是从通常意义来理解还是从全国人大法工委的回复中都不能直接作为判断劳务派遣适用范围中“临时性”的法律依据。相对于临时性而言，辅助性和替代性在实践中更难判断。临时性至少可以从实践长短来判断，但是辅助性和替代性在实务中的判断要考虑具体行业的特点，这对于一般劳动者来说很难判断。因此无论是对临时性还是对辅助性和替代性都需要通过司法解释等相关法律文件的形式进行界定，从而防止利用法律上的缺陷扩大劳务派遣的适用范围。
第二，该条规定的立法方式不利于劳务派遣适用范围的界定。第六十六条关于劳务派遣的适用范围规定采取的是概括式方式，即并不具体指出适用范围而是通过总括式的方式来确定劳务派遣的适用范围。从立法技术上来讲，采取概括式的方式无可厚非，但是在本条中采用这种方式值得商榷。因为该条本身对相关概念界定不清楚，再加上是以概括式的方式来规定劳务派遣的适用范围，二者结合从某种意义上会使劳务派遣的适用范围更加模糊。相比较而言，本条完全可以采取列举的方式对劳务派遣适用岗位范围进行限定。
《日本劳动派遣法》第四条规定，下列各款规定之业务任何人不得从事劳动派遣事业:港湾运送业务、建设业务和保全业法第二条第一项各款揭示之业务及为确保该业务妥当实施，以营业为目的之派遣劳动。④日本的规定中不难发现，日本对于劳务派遣的适用岗位采取了消极的列举方式，这种界定方式好处在于法律适用者可以很清楚地确定哪些岗位不可以采取劳务派遣。这种列举方式一方面符合法律的确定性，另一方面也有利于防止劳务派遣适用范围的扩大，进而保护被派遣劳动者的合法权益。
三、借鉴国外制度，准确界定我国劳务派遣范围
随着经济的发展，劳务派遣制度在我国发挥越来越重要的作用。但是由于我国法律对劳务派遣适用范围规定存在不足，实践中存在很多不应该适用劳务派遣的行业却采用了劳务派遣的用工方式，一定程度上影响了劳务派遣制度功能的发挥。因此，准确界定劳务派遣的适用范围成为一种必然。
首先，通过司法解释等法律文件对“三性”进行准确界定。劳务派遣的临时性、辅助性和替代性对于劳务派遣适用范围的界定发挥着重要的作用。在界定这“三性”的时候，可以借鉴外国的先进经验，如日本对于劳务派遣适用行业的规定，对替代性和辅助性的行业尤其是辅助行业进行进一步的规定。因为哪些行业是替代性的行业，哪些行业是辅助性的行业在很多情况下很难判断。
其次，借鉴国外经验，对劳务派遣的适用范围采取列举式的方式进行规定。通过前面的论述，我们知道《日本劳动派遣法》对劳务派遣适用的行业范围进行了列举式的规定，即明确指出哪些行业不允许采取劳务派遣的方式。虽然劳务派遣制度成长于日本，但是我国在法律制度体系上和日本存在相似之处，所以我国也可以考虑以列举的方式确定劳务派遣的适用范围。至于采取消极的列举方式还是积极的列举方式，笔者认为在现有法律制度不健全的情况下可以考虑采取消极的列举方式即明确指出哪些行业不允许采用劳务派遣的方式。采用消极的列举方式可以避免立法上的滞后性，同时也可以增强适用的弹性。
再次，关于是否扩大劳务派遣适用范围的问题。前面两个问题主要是讨论如何在我国现有法律的框架内准确界定劳务派遣的行业范围。但是，随着劳务派遣作用发挥越来越大，另一个值得关注的问题是是否可以扩大劳务派遣的适用范围，而不仅仅是将劳务派遣限定到临时性、辅助性和替代性的工作岗位上。众所周知，劳动力派遣制度起源于美国，应该说该制度在美国比较完善，劳务派遣已经渗透到美国整个经济的各个领域,从“看门人”到首席执行官,各个层面的劳务派遣发展迅速，劳务派遣的接收单位也由原来的小企业扩大到规模较大雇主。⑤
当然，我国的劳务派遣制度的完善程度不能和美国比，并且美国劳务派遣适用行业范围的扩大也与美国自身供给因素、需求因素以及工会因素有关。但是我们可以借鉴美国成功的经验，根据我国自身的供求因素来决定是否扩大劳务派遣的行业范围。中国社会科学院法学研究所谢增毅认为劳务派遣不应当限制其行业，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。⑥
笔者并不完全赞同谢增毅关于劳务派遣不限制行业的观点。因为我国目前之所以对劳务派遣的行业范围进行限制是因为我国经济情况以及工会发展程度还不能满足不限制劳务派遣行业范围的条件，不能完全放开对其行业范围的限制。但我们可以考虑适当扩大劳务派遣的行业范围，充分发挥劳务派遣制度的优势。比如日本在经历了2004年对《劳动者派遣法》的第四次修订后，全面放开了原本对制造业禁止劳动力派遣的吸纳规定，同时也最大限度放开了对派遣期限的限制。⑦
四、小结
随着经济的发展，劳务派遣制度发挥着越来越重要的作用。但由于我国法律对劳务派遣行业范围的规定过于模糊、缺少可操作性，滥用劳务派遣现象仍存在。超出适用范围采用劳务派遣不仅不利于劳务派遣功能的发挥，也不利于被派遣劳动者合法权益的保护。因此，一方面在现有法律框架内准确界定“临时性”、“辅助性”以及“替代性”的含义并采用消极列举的方式来确定劳务派遣的适用范围；另一方面在经济发展到一定程度的情况下还可以考虑适当扩大劳务派遣的行业范围。只有准确界定劳务派遣的适用行业范围，才能防止滥用劳务派遣现象的产生，真正保护被派遣劳动者合法权益不受侵害。
[注释]
①董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007．
②赵大春.另类解读：滥用劳务派遣”.瞭望,2011,(1).
③杨永琦.劳务派遣中的权益保护.中国社会保障.2011,(1):60.
④薛孝东.国内外劳务派遣立法比较.中国劳动,2005,(6):20.
⑤⑥谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国<劳动合同法>的相关规定.比较法研究,2007,(6):115.
⑦张敏.中国劳务派遣法律规制刍议.民主与法制,2011,(1):81—82.
[作者简介]陈煦，女，重庆人，西南政法大学法学院2010级法律硕士。