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摘要：网络媒体打破了传统媒体在表达自由中的局限性，公民在表达观点和传播信息方面享有的自由度得到了前所未有的扩展,网络的自由精髓与网络环境混乱的矛盾日趋激烈。本文意欲从硬法规制与软法规制的角度对网络表达自由的规制提出己见，试图寻求网络社会下自由与秩序的平衡点。
关键词：网络表达自由，硬法，软法
时光荏苒，岁月如梭，在科学技术得到宽广运用的今天，我们迎来了计算机技术和网络技术的联姻。网络媒体打破了传统媒体在表达自由中的局限性和垄断地位，公民在鼠标的点击间瞬间实现了个人与世界的交流，在表达观点和传播信息方面享有的自由度得到了前所未有的扩展。但许多人在网络空前的自由面前无所适从，开始滥用网络技术的进步与信息传播的便利，在网上披露、宣扬他人的隐私，肆意攻击侵犯他人的权利。据此，面对网络空间的自由表达，是压制还是放纵？在英特网不断收到监视的今天，我们又如何保护个人私权？本文意从表达自由的基本理论出发，对网络表达自由的管制提出己见，以图协调日益活跃的表达需求与相对狭小的制度空间之间的矛盾。①
卢梭曾云："人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中"。针对网络社会中存在的如上问题，我们需要谨慎对待，提出切实可行的解决措施，笔者认为，规制网络表达自由、抑制"寒蝉效应"需要以软法规制为主，硬法规制为辅：
一、硬法规制
法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中"硬法"是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而"软法"则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。硬法规制即通过制定国家强制性法律法规规范网络自由表达。
我国已初步形成了网络信息安全保障体系，制定了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法 》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法 》等30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本形成了专门立法和其他立法相结合、涵盖不同法律层级、覆盖互联网管理主要领域和主要环节的互联网法律制度。这些法律法规为依法管理互联网提供了基本依据，为维护网络信息安全发挥了重要作用。以硬法规制网络自由表达，具有规范性、阳光性、科学性，这无疑是必要而迫切的。但纵观现存网络法律法规，涉及网络表达自由的规范少之又少，笔者认为，规制网络表达自由，首先应从硬法规制开始，应将之作为一项基本人权加以确定，毕竟网络的使用率迅速提高，公民接触网络的几率增大，保护公民在网络空间的自由表达已成当务之急。如前所述，规制网络表达自由，首先应以明确的条文确定该项权利，使之有法可依；其次，有权利必有限制，对如何行使以及行使限制应进一步细化，明确公民在网络空间的义务，以维护网络空间的正常秩序。
当然，法律法规虽然在一定程度上缓解和处理了网络信息失控的问题，但是，在网络空间里，法律也表现出无可奈何的滞后性。正如西奥多罗斯扎克在《信息崇拜》里所说："法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头,这几乎是一个永恒的规律!……在不到一代人的时间里，信息传递技术的发展规模如此之大又如此活跃，法律无力也不宜对之加以严密的规范。"②所以说，不是任何失控状况都必须用法律来解决，一方面，如上所述，法律具有滞后性，另一方面，制定法律法规劳心劳力，实属不易，成文的硬法委身于人类社会之一隅，不能适应变化无常的社会发展，法律从出台那一刻起就过时了，这不仅是真理而且是现实。硬法的刚性不足以满足治理的需要，权力的能动性使硬法顾此失彼，漏洞百出。此时，软法规制跃入人们的视线。将软法纳入法治轨道，充分发挥他的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了治理需要。
二、软法规制
与急于立法相比，通过社会的力量和主流价值观的舆论影响，迫使网络自治往往更为有效。有调查显示，66.9%的人赞成建立文明网络，认为网民应该自律；56.58%的人认为网络表达的真实性和文明程度还有待提高；而26%的人支持实行网络实名制，使得网民对个人言行"更有责任意识"。看来网民们看到了网络传播中的问题，并且怀抱积极的态度去解决问题。可见，对于文明网络的建立，软法规制是基础也是有效的途径。只有如此，才能提高网络表达的真实性和文明程度，才有利于健康的网络环境的形成和建立。③相较之硬法，软法主要在以下三个方面有所不同：效力来源、责任的强制性以及精确程度。由于源于成员的普遍认可和合意，软法具有无限制的授权可能。与硬法相比，软法责任不具有正式的约束力。此外，软法相互间缺乏位阶序列，虽然有界域之别，但却不构成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络，其精确性的缺失使其比硬法更具延展性。
软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和自律两种。他律分为舆论压力、激励机制、身份认同、取消群体资格等；自律分为权威、群体普遍认同的规范、规范信仰等。自律是德国哲学家康德伦理学的用语，在他眼中，自律是指"自己制定出道德规律又要求自己遵守"，即"人为自己立法"。在现实生活中，自律的本质应该是行为主体的自我约束，即人们根据一定的社会伦理与道德来规范自己的行为，自觉自愿地不去违背规范。虚拟世界中人们的行为和动机都具有多样性和复杂性，网民的非理性行为，一般很少触犯法律，更多的情况是涉及道德问题，如木子美的性爱日记、博客之间的谩骂、攻击等，可行办法是制定完善、统一的网络道德规范，加强网民自律。无论是自律还是他律，总体来说，对网络表达自由进行软法规制可以从以下方面着手：
（一）网络表达自由软法规制模式之规范建设
"在网络空间中，人虽然摆脱了诸如邻里角色、现实直观角色等现实空间中制约人的道德环境；但在超传统地域的网络范围内，人发挥作用的动机并没有变，植根于现实空间的传统道德与新型网络道德的行为者是共同的行为主体，它们两者之间并没有绝对的区别。因此现实社会的道德规范就应该是构成网络社会道德规范的重要参照"。④所以说，各大网站可针对突出问题拟定专项自律规则。根据职业伦理学者贝里斯的研究表明，职业道德规范的义务可以被分成三类;一是规定品德的准则；二是表示责任的原则；三是表示职责的规则。准则是职业人员的品德特征，原则是总体的责任，规则是具体的职责。前两者规定职业人员的品德特征和行为要求，并不明确指出所要求的行为。而规则必须指定特别的行为，规定在特定情况下应该做什么，不给职业人员的判断力和评价留余地。规则的好处是便于操作，对投诉作出迅速的反应。各大网站可广泛征求网民意见，制定具体符合民意的规则。当然这些规则不得脱离抽象的原则，如明显而现实的危险原则、公共利益原则、比例原则、诚实和公正原则、伤害最小化原则、承担责任原则等。为确保此类规则能够得到广泛传播及响应，发动者可邀请各大网站联合签署并发布，如搜狐、博客网、和讯、新浪、网易、千龙网等，由广大网民予以监督。
（二）网络表达自由软法规制模式之组织建设
由于是网络空间的自律组织，政府不宜参与，但徒有规章制度而无具体实施只是空洞的说教，欲将此举推广，必须有相应的监督实施机构，网站当之无愧。
1.成立专门网络自律委员会：网站可以逃请网站服务商、网民、政府人员各一名建立网络自律委员会，作为公约的执行机构，负责相关规则的宣传和实施。一旦出现不文明问题之后召集成员商讨解决。当然这些问题可以通过一定的过滤技术制度化实施，总结如今过滤技术失败的经验，该过滤手段必须遵循相应程序，如经过专门自律委员会委员及网民同意，才能对网民表达的内容予以删除。
2.建立网络自律档案：各网站针对负责托管网民建立自律档案，根据网站的自查和网友的投诉，以一定的时间为期进行自律评估，如果自律分数低于一个底线，予以警告、限制或者关闭博客的处罚。这些监督和管理体制，将各种网络纠纷置于行业内部自行解决，避免了法律和政府的干预，从而保持网络的自主和自由。这样的档案可以与相应网民的诚信档案联系在一起，对该网民在各大网站上发表的言论可以予以屏蔽。
（三）网络表达自由软法规制模式之技术建设
1.主题引导：网络具有开放性，几乎所有的内容都可以放在网络上讨论，由于传播手段的多样性，讨论主题的复杂性，规制方式也面临着极大的挑战，对网民表达的主题进行分门别类成为当务之急。各网站服务商可以根据目前国内外热点，精心设计论坛的讨论主题，进而引领网民讨论符合公序良俗的话题。
2.商谈沟通：美国、英国、德国、新加坡在规范网络言论自由时的谨慎告诉我们，任何一种规范行为都需要全社会不断重复的沟通。只有在沟通中，不同利益群体才有获得共同性的可能。正如哈贝马斯的"商谈伦理学"所揭示的：只要一切有关的人能参加一种实践的商谈，每个有效的规范都将会得到他们的赞成。这样通过商谈就有可能获得一种能够为所有人接受的规约。如果说经过全民的商谈，得出的结论是:网络立法是必要的，那么以牺牲网络言论自由为代价的网络立法就是会得到允许的。当然，这里强调的是"如果"，它能否化为真实是需要全社会的共同商谈。总之，只有经过商谈的规范才具有普遍性，才能得到大家的遵守，也最终才能具有有效性。⑤我们可以请专家到"直播室"参与主题讨论或培养论坛的意见领袖来达到交流的目的。
3.技术监控：在推动技术进步的同时，鼓励开发和发展相应的"过滤技术" ，对网络施行监控、建立网络公关防范意识是允许的，但决不能因噎废食，阻挠信息新技术的开发和应用。现在，过滤软件已经能随着新技术同时进步，但是离"完美"还很遥远。例如，"关键词删除软件"就引发了对言论自由保障问题的争论，他产生了"过份过滤"效应。
4.完善责任：网络言语侵权的责任主体是谁？网民？网站服务商？还是政府？这是我们规制网络言语失范必须解决的问题。笔者认为，网站服务商应对此承担相当一部分责任，因为他们对网站的内容履行了积极审查义务，他们依靠点击率赚取利润，当然也应承担一部分风险，所以，发生网络言语侵权后，受害者既可以要求侵权者承担责任，在无法获知对方身份的情况下，也可直接起诉相关网站，获得救济。换言之，网站服务商具有适格当事人的地位。
当然，和谐社会首先是法治社会，法治社会内在要求就是各社会主体权力与权利的保障与制约平衡。硬法在公法领域对权力的保障与控制无需赘言，但现实生活告诉我们，仅仅只注重硬法已经满足不了时代发展要求，公共治理时代是一个以软法为主要治理手段的时代。软法治理时代的清晰化要求我们从一开始就把公法范畴的软法权力规范化提到重要位置。只有软法的权力控制也规范化了，和谐社会的软法治理才成为可能。
注释：
①参见侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店，2008年版，第2页。
②叶琼丰：《时空隧道--网络时代话传播》，复旦大学出版社2001年版，第208页。
③韩晶：《百度贴吧与网络自由表达》，《青年记者》2008年11月中，第80页。
④钟瑛：《论网络传播的伦理建设》，传媒学术网，最后访问时间2010年3月19日。
⑤蒋丽丽：《当自由带来一种伤害-网络暴民研究》，四川大学2007年硕士学位论文。
作者简介：储呈华，（1989、10-），女，江苏盐城人，所在院系：西南政法大学法律硕士学院；研究方向：民法、经济法。
关键词：网络表达自由，硬法，软法
时光荏苒，岁月如梭，在科学技术得到宽广运用的今天，我们迎来了计算机技术和网络技术的联姻。网络媒体打破了传统媒体在表达自由中的局限性和垄断地位，公民在鼠标的点击间瞬间实现了个人与世界的交流，在表达观点和传播信息方面享有的自由度得到了前所未有的扩展。但许多人在网络空前的自由面前无所适从，开始滥用网络技术的进步与信息传播的便利，在网上披露、宣扬他人的隐私，肆意攻击侵犯他人的权利。据此，面对网络空间的自由表达，是压制还是放纵？在英特网不断收到监视的今天，我们又如何保护个人私权？本文意从表达自由的基本理论出发，对网络表达自由的管制提出己见，以图协调日益活跃的表达需求与相对狭小的制度空间之间的矛盾。①
卢梭曾云："人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中"。针对网络社会中存在的如上问题，我们需要谨慎对待，提出切实可行的解决措施，笔者认为，规制网络表达自由、抑制"寒蝉效应"需要以软法规制为主，硬法规制为辅：
一、硬法规制
法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中"硬法"是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而"软法"则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。硬法规制即通过制定国家强制性法律法规规范网络自由表达。
我国已初步形成了网络信息安全保障体系，制定了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法 》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法 》等30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本形成了专门立法和其他立法相结合、涵盖不同法律层级、覆盖互联网管理主要领域和主要环节的互联网法律制度。这些法律法规为依法管理互联网提供了基本依据，为维护网络信息安全发挥了重要作用。以硬法规制网络自由表达，具有规范性、阳光性、科学性，这无疑是必要而迫切的。但纵观现存网络法律法规，涉及网络表达自由的规范少之又少，笔者认为，规制网络表达自由，首先应从硬法规制开始，应将之作为一项基本人权加以确定，毕竟网络的使用率迅速提高，公民接触网络的几率增大，保护公民在网络空间的自由表达已成当务之急。如前所述，规制网络表达自由，首先应以明确的条文确定该项权利，使之有法可依；其次，有权利必有限制，对如何行使以及行使限制应进一步细化，明确公民在网络空间的义务，以维护网络空间的正常秩序。
当然，法律法规虽然在一定程度上缓解和处理了网络信息失控的问题，但是，在网络空间里，法律也表现出无可奈何的滞后性。正如西奥多罗斯扎克在《信息崇拜》里所说："法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头,这几乎是一个永恒的规律!……在不到一代人的时间里，信息传递技术的发展规模如此之大又如此活跃，法律无力也不宜对之加以严密的规范。"②所以说，不是任何失控状况都必须用法律来解决，一方面，如上所述，法律具有滞后性，另一方面，制定法律法规劳心劳力，实属不易，成文的硬法委身于人类社会之一隅，不能适应变化无常的社会发展，法律从出台那一刻起就过时了，这不仅是真理而且是现实。硬法的刚性不足以满足治理的需要，权力的能动性使硬法顾此失彼，漏洞百出。此时，软法规制跃入人们的视线。将软法纳入法治轨道，充分发挥他的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了治理需要。
二、软法规制
与急于立法相比，通过社会的力量和主流价值观的舆论影响，迫使网络自治往往更为有效。有调查显示，66.9%的人赞成建立文明网络，认为网民应该自律；56.58%的人认为网络表达的真实性和文明程度还有待提高；而26%的人支持实行网络实名制，使得网民对个人言行"更有责任意识"。看来网民们看到了网络传播中的问题，并且怀抱积极的态度去解决问题。可见，对于文明网络的建立，软法规制是基础也是有效的途径。只有如此，才能提高网络表达的真实性和文明程度，才有利于健康的网络环境的形成和建立。③相较之硬法，软法主要在以下三个方面有所不同：效力来源、责任的强制性以及精确程度。由于源于成员的普遍认可和合意，软法具有无限制的授权可能。与硬法相比，软法责任不具有正式的约束力。此外，软法相互间缺乏位阶序列，虽然有界域之别，但却不构成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络，其精确性的缺失使其比硬法更具延展性。
软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和自律两种。他律分为舆论压力、激励机制、身份认同、取消群体资格等；自律分为权威、群体普遍认同的规范、规范信仰等。自律是德国哲学家康德伦理学的用语，在他眼中，自律是指"自己制定出道德规律又要求自己遵守"，即"人为自己立法"。在现实生活中，自律的本质应该是行为主体的自我约束，即人们根据一定的社会伦理与道德来规范自己的行为，自觉自愿地不去违背规范。虚拟世界中人们的行为和动机都具有多样性和复杂性，网民的非理性行为，一般很少触犯法律，更多的情况是涉及道德问题，如木子美的性爱日记、博客之间的谩骂、攻击等，可行办法是制定完善、统一的网络道德规范，加强网民自律。无论是自律还是他律，总体来说，对网络表达自由进行软法规制可以从以下方面着手：
（一）网络表达自由软法规制模式之规范建设
"在网络空间中，人虽然摆脱了诸如邻里角色、现实直观角色等现实空间中制约人的道德环境；但在超传统地域的网络范围内，人发挥作用的动机并没有变，植根于现实空间的传统道德与新型网络道德的行为者是共同的行为主体，它们两者之间并没有绝对的区别。因此现实社会的道德规范就应该是构成网络社会道德规范的重要参照"。④所以说，各大网站可针对突出问题拟定专项自律规则。根据职业伦理学者贝里斯的研究表明，职业道德规范的义务可以被分成三类;一是规定品德的准则；二是表示责任的原则；三是表示职责的规则。准则是职业人员的品德特征，原则是总体的责任，规则是具体的职责。前两者规定职业人员的品德特征和行为要求，并不明确指出所要求的行为。而规则必须指定特别的行为，规定在特定情况下应该做什么，不给职业人员的判断力和评价留余地。规则的好处是便于操作，对投诉作出迅速的反应。各大网站可广泛征求网民意见，制定具体符合民意的规则。当然这些规则不得脱离抽象的原则，如明显而现实的危险原则、公共利益原则、比例原则、诚实和公正原则、伤害最小化原则、承担责任原则等。为确保此类规则能够得到广泛传播及响应，发动者可邀请各大网站联合签署并发布，如搜狐、博客网、和讯、新浪、网易、千龙网等，由广大网民予以监督。
（二）网络表达自由软法规制模式之组织建设
由于是网络空间的自律组织，政府不宜参与，但徒有规章制度而无具体实施只是空洞的说教，欲将此举推广，必须有相应的监督实施机构，网站当之无愧。
1.成立专门网络自律委员会：网站可以逃请网站服务商、网民、政府人员各一名建立网络自律委员会，作为公约的执行机构，负责相关规则的宣传和实施。一旦出现不文明问题之后召集成员商讨解决。当然这些问题可以通过一定的过滤技术制度化实施，总结如今过滤技术失败的经验，该过滤手段必须遵循相应程序，如经过专门自律委员会委员及网民同意，才能对网民表达的内容予以删除。
2.建立网络自律档案：各网站针对负责托管网民建立自律档案，根据网站的自查和网友的投诉，以一定的时间为期进行自律评估，如果自律分数低于一个底线，予以警告、限制或者关闭博客的处罚。这些监督和管理体制，将各种网络纠纷置于行业内部自行解决，避免了法律和政府的干预，从而保持网络的自主和自由。这样的档案可以与相应网民的诚信档案联系在一起，对该网民在各大网站上发表的言论可以予以屏蔽。
（三）网络表达自由软法规制模式之技术建设
1.主题引导：网络具有开放性，几乎所有的内容都可以放在网络上讨论，由于传播手段的多样性，讨论主题的复杂性，规制方式也面临着极大的挑战，对网民表达的主题进行分门别类成为当务之急。各网站服务商可以根据目前国内外热点，精心设计论坛的讨论主题，进而引领网民讨论符合公序良俗的话题。
2.商谈沟通：美国、英国、德国、新加坡在规范网络言论自由时的谨慎告诉我们，任何一种规范行为都需要全社会不断重复的沟通。只有在沟通中，不同利益群体才有获得共同性的可能。正如哈贝马斯的"商谈伦理学"所揭示的：只要一切有关的人能参加一种实践的商谈，每个有效的规范都将会得到他们的赞成。这样通过商谈就有可能获得一种能够为所有人接受的规约。如果说经过全民的商谈，得出的结论是:网络立法是必要的，那么以牺牲网络言论自由为代价的网络立法就是会得到允许的。当然，这里强调的是"如果"，它能否化为真实是需要全社会的共同商谈。总之，只有经过商谈的规范才具有普遍性，才能得到大家的遵守，也最终才能具有有效性。⑤我们可以请专家到"直播室"参与主题讨论或培养论坛的意见领袖来达到交流的目的。
3.技术监控：在推动技术进步的同时，鼓励开发和发展相应的"过滤技术" ，对网络施行监控、建立网络公关防范意识是允许的，但决不能因噎废食，阻挠信息新技术的开发和应用。现在，过滤软件已经能随着新技术同时进步，但是离"完美"还很遥远。例如，"关键词删除软件"就引发了对言论自由保障问题的争论，他产生了"过份过滤"效应。
4.完善责任：网络言语侵权的责任主体是谁？网民？网站服务商？还是政府？这是我们规制网络言语失范必须解决的问题。笔者认为，网站服务商应对此承担相当一部分责任，因为他们对网站的内容履行了积极审查义务，他们依靠点击率赚取利润，当然也应承担一部分风险，所以，发生网络言语侵权后，受害者既可以要求侵权者承担责任，在无法获知对方身份的情况下，也可直接起诉相关网站，获得救济。换言之，网站服务商具有适格当事人的地位。
当然，和谐社会首先是法治社会，法治社会内在要求就是各社会主体权力与权利的保障与制约平衡。硬法在公法领域对权力的保障与控制无需赘言，但现实生活告诉我们，仅仅只注重硬法已经满足不了时代发展要求，公共治理时代是一个以软法为主要治理手段的时代。软法治理时代的清晰化要求我们从一开始就把公法范畴的软法权力规范化提到重要位置。只有软法的权力控制也规范化了，和谐社会的软法治理才成为可能。
注释：
①参见侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店，2008年版，第2页。
②叶琼丰：《时空隧道--网络时代话传播》，复旦大学出版社2001年版，第208页。
③韩晶：《百度贴吧与网络自由表达》，《青年记者》2008年11月中，第80页。
④钟瑛：《论网络传播的伦理建设》，传媒学术网，最后访问时间2010年3月19日。
⑤蒋丽丽：《当自由带来一种伤害-网络暴民研究》，四川大学2007年硕士学位论文。
作者简介：储呈华，（1989、10-），女，江苏盐城人，所在院系：西南政法大学法律硕士学院；研究方向：民法、经济法。