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一、非法证据排除规则的含义
对于言词证据与实物证据的排除，法律采取了不同的排除规则。言词证据具有可重复性；而物证、书证具有唯一性，其取证过程不可逆转，因此，法律对言词证据采取了绝对排除规则，只要出现以刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就坚决予以排除而不考虑其他因素，即第五十四条第一款前半句所规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；而对于物证、书证，法律则采取的是相对排除规则，并采用了补正规则，允许先予以补正，不能补正的才予以排除，即第五十四条第一款后半句所述“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。
在美国，关于非法证据采取的是绝对排除主义；而大陆法系的德国，对于非法证据是否排除，则是由法官根据是否违反法治原则并衡量各方面的因素综合决定。我国关于非法实物证据的排除类似于德国的规定，须遵循以下程序：首先，判断收集证据程序的违法程度是否达到可能严重影响司法公正；其次，在达到可能严重影响司法公正的前提下，再看该违法取证程序能否进行补正或者作出合理解释，如果能够补正或者作出合理解释的则不予排除；最后，在可能严重影响司法公正的违法取证程序无法进行补正或者作出合理解释的情况下，才对该物证、书证依法予以排除。[1]
二、非法证据排除适用程序
新《刑事诉讼法》第54条第2 款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
（一）诉前非法证据排除程序
人民检察院在提起公诉前，负责对证据的取得方式是否非法进行调查核实并决定是否予以排除。
（二）一审诉讼中非法证据排除程序
1、非法证据排除启动的时间、主体、条件
被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后，法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。启动非法证据审查排除程序的条件包括：被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据；法庭对侦查机关提供的证据存在疑问。
2、检察机关负有证据合法性的证明责任
在庭审过程中，控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论，对于被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，作为举证方检察人员应当对其取证的合法性予以证明；现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，公诉人员可以当庭作出解释或者说明，也可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。公诉人员、有关侦查人员或其他人员的解释、说明法院认为不合理的，犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言、被害人陈述中影响到司法公正的物证、书证不得作为定案的依据。[2]
有人认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。
三、非法证据排除规则的缺陷及完善
（一）非法证据排除规则的缺陷
1、排除非法证据的意识不强
按照法律规定，对于非法证据必须予以坚决排除，不能适用。但在司法实践中，公检法三家更加看重的是对案件的定性、量刑。对实物证据的取得方法、言词证据的提讯过程并不在意，也就是只看结果，不看过程，这种重实体、轻程序的法律思维根深蒂固。这当然有工作人员法律理论不强的原因，但更多地是因为基层单位案件多、人员少、工作压力大，每名侦查人员、检察官、法官每天要面对至少7、8本不同的刑事案卷，其不可能，也没有时间去分析、审查每个证据取得的方式方法，也没有时间对每名犯罪嫌疑人的口供是否是通过违法所得进行核查，长此以往，也就必然对非法证据的重视程度不断地降低。
2、犯罪嫌疑人、被告人处于弱势地位
我们知道，在刑事案件中，大多数的犯罪嫌疑人、被告人是处于弱势地位，他们面对公检法的工作人员时，总是觉得自己地位卑微，不敢与之抗衡，因为供述态度的好坏，往往决定自己刑期的长短，就算有些意见，也不好名讲；第二、大多数犯罪嫌疑人、被告人的文化程度不高，法律意识淡薄，根本没有维护自己权利的概念，根本不知道公安机关什么时候侵犯了自己的权利，更别提向相关部门举报了；第三、在出现侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的时，经常遇到举证困难的地步：公安机关一般会选择监控盲点对其进行体罚，而且无明显致伤情况，再者会采用一些变相体罚的方法，例如不让其吃饭、睡觉等，犯罪嫌疑人、被告人很难上述非法行为进行举证；第四、公安机关作为最有可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的部门，其不可能将侵犯其权利的证据双手奉上，更不可能全力配合司法机关对此的走访查证，这就给查处此类行为设定了许多障碍。综合上述几点，犯罪嫌疑人、被告人在不知道侵犯权利时，自然不可能想司法机关提出；即使意识到自己的权利遭到侵犯，但由于举证责任属于自己，而又没有相应的证据予以提供，照样会陷入被动，出现哑巴吃黄连，有苦说不出的现象。 （二）非法证据排除制度的完善及检察机关的应对
1、提高非法证据排除意识
作为检察工作人员要充分认识完善证据制度意义，不断学习新刑事诉讼法中非法证据排除制度的规定，提高非法证据排除意识，在诉讼过程中，一旦发现应当排除的非法证据，就要坚决予以排除，不得将其作为指控犯罪的根据，保证所指控犯罪的所有证据都具有合法性、真实性和关联性，以维护程序的权威性。
2、严把审查证据关
严格按照法律规定对于属于非法的证据一律予以排除，当然对可以进行补正的证据不能机械性的排除。只有实际接触到犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师等人，才能了解其权利是否受到侵犯，故我们要充分利用提讯、交接律师的机会，认真听取他们对案件的意见，看他们对公安机关的侦查活动等是否存在疑问，必要时可以要求其提供相关的证据材料。刑检部门把好审查取证关卡、注重庭审发挥树立检察机关良好形象修改后刑诉法第五十七条中关于“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的规定赋予了刑检部门在证据合法性证明过程中的两项主要任务：一是在审查起诉过程中，应注重审查公安机关及自侦部门提交的证据的合法性，对合法性存疑的证据，应当要求侦查机关补充或进行合理解释，补充证明不充分的，应当予以排除，避免在庭审中因排除非法证据程序的提起而限入被动局面；二是注重庭审技巧，提高公诉人的当庭反应能力，对于犯罪嫌疑人、被告人一方在庭审过程中临时提起排除非法证据程序的情形，公诉人应做到临危不变，在事先做好充分准备的基础上，有理有据的对证据合法性进行深入分析，以有力的事实宣传并维护好检察机关公正文明规范执法的形象。[3]
3、发挥驻监检察室的监督职能
大多数刑事案件的犯罪嫌疑人会被关押在看守所中，公安机关是否采用刑讯逼供、精神折磨等方法对待犯罪嫌疑人、被告人检察机关无从得知。但由于驻监检察室长期在看守所办公，其对公安机关的侦查行为更为了解，也便于监督。发挥驻监检察室的职能，是检察机关监督制约公安侦查行为的利器，也是及时维护犯罪嫌疑人、被告人权利的避风港。加大驻监检察室的建设力度，增设监控设备，就有可以有效减少预防公安机关刑讯逼供的情况；多与犯罪嫌疑人、被告人沟通，掌握其思想动态及身体情况，如发现公安机关存在违法情况，可以在第一时间进行调查取证，防止关键证据流失。当然，这不仅要靠犯罪嫌疑人主动谈检，更为重要的是要让被羁押的犯罪嫌疑人、被告人相信检察机关能为其作出，为其伸冤。如果检察机关在其眼中，是走形式，讲过场，与公安机关是一个利益共同体，说完也不管用，说比不说判得更重的话，那么检察效能将大大降低，因为大多数侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的事情，只有当事人才会主动反映。
4、完善法庭对质制度
非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。[4]
注释：
[1]尹朝德：新《刑事诉讼法》下单非法证据排除规则适用探析。
[2]王颂勃：《刑事诉讼法修改后的非法证据排除规则评析》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）第34卷，第3期。
[3]林芝：《刑诉法修改中非法证据排除规则的构建及对检察机关事务工作的影响之解读》。
[4]金佩珊：《论非法证据排除规则》，复旦大学硕士学位论文，2011年4月。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津 红桥区 300130）
对于言词证据与实物证据的排除，法律采取了不同的排除规则。言词证据具有可重复性；而物证、书证具有唯一性，其取证过程不可逆转，因此，法律对言词证据采取了绝对排除规则，只要出现以刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就坚决予以排除而不考虑其他因素，即第五十四条第一款前半句所规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；而对于物证、书证，法律则采取的是相对排除规则，并采用了补正规则，允许先予以补正，不能补正的才予以排除，即第五十四条第一款后半句所述“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。
在美国，关于非法证据采取的是绝对排除主义；而大陆法系的德国，对于非法证据是否排除，则是由法官根据是否违反法治原则并衡量各方面的因素综合决定。我国关于非法实物证据的排除类似于德国的规定，须遵循以下程序：首先，判断收集证据程序的违法程度是否达到可能严重影响司法公正；其次，在达到可能严重影响司法公正的前提下，再看该违法取证程序能否进行补正或者作出合理解释，如果能够补正或者作出合理解释的则不予排除；最后，在可能严重影响司法公正的违法取证程序无法进行补正或者作出合理解释的情况下，才对该物证、书证依法予以排除。[1]
二、非法证据排除适用程序
新《刑事诉讼法》第54条第2 款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
（一）诉前非法证据排除程序
人民检察院在提起公诉前，负责对证据的取得方式是否非法进行调查核实并决定是否予以排除。
（二）一审诉讼中非法证据排除程序
1、非法证据排除启动的时间、主体、条件
被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后，法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。启动非法证据审查排除程序的条件包括：被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据；法庭对侦查机关提供的证据存在疑问。
2、检察机关负有证据合法性的证明责任
在庭审过程中，控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论，对于被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，作为举证方检察人员应当对其取证的合法性予以证明；现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，公诉人员可以当庭作出解释或者说明，也可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。公诉人员、有关侦查人员或其他人员的解释、说明法院认为不合理的，犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言、被害人陈述中影响到司法公正的物证、书证不得作为定案的依据。[2]
有人认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。
三、非法证据排除规则的缺陷及完善
（一）非法证据排除规则的缺陷
1、排除非法证据的意识不强
按照法律规定，对于非法证据必须予以坚决排除，不能适用。但在司法实践中，公检法三家更加看重的是对案件的定性、量刑。对实物证据的取得方法、言词证据的提讯过程并不在意，也就是只看结果，不看过程，这种重实体、轻程序的法律思维根深蒂固。这当然有工作人员法律理论不强的原因，但更多地是因为基层单位案件多、人员少、工作压力大，每名侦查人员、检察官、法官每天要面对至少7、8本不同的刑事案卷，其不可能，也没有时间去分析、审查每个证据取得的方式方法，也没有时间对每名犯罪嫌疑人的口供是否是通过违法所得进行核查，长此以往，也就必然对非法证据的重视程度不断地降低。
2、犯罪嫌疑人、被告人处于弱势地位
我们知道，在刑事案件中，大多数的犯罪嫌疑人、被告人是处于弱势地位，他们面对公检法的工作人员时，总是觉得自己地位卑微，不敢与之抗衡，因为供述态度的好坏，往往决定自己刑期的长短，就算有些意见，也不好名讲；第二、大多数犯罪嫌疑人、被告人的文化程度不高，法律意识淡薄，根本没有维护自己权利的概念，根本不知道公安机关什么时候侵犯了自己的权利，更别提向相关部门举报了；第三、在出现侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的时，经常遇到举证困难的地步：公安机关一般会选择监控盲点对其进行体罚，而且无明显致伤情况，再者会采用一些变相体罚的方法，例如不让其吃饭、睡觉等，犯罪嫌疑人、被告人很难上述非法行为进行举证；第四、公安机关作为最有可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的部门，其不可能将侵犯其权利的证据双手奉上，更不可能全力配合司法机关对此的走访查证，这就给查处此类行为设定了许多障碍。综合上述几点，犯罪嫌疑人、被告人在不知道侵犯权利时，自然不可能想司法机关提出；即使意识到自己的权利遭到侵犯，但由于举证责任属于自己，而又没有相应的证据予以提供，照样会陷入被动，出现哑巴吃黄连，有苦说不出的现象。 （二）非法证据排除制度的完善及检察机关的应对
1、提高非法证据排除意识
作为检察工作人员要充分认识完善证据制度意义，不断学习新刑事诉讼法中非法证据排除制度的规定，提高非法证据排除意识，在诉讼过程中，一旦发现应当排除的非法证据，就要坚决予以排除，不得将其作为指控犯罪的根据，保证所指控犯罪的所有证据都具有合法性、真实性和关联性，以维护程序的权威性。
2、严把审查证据关
严格按照法律规定对于属于非法的证据一律予以排除，当然对可以进行补正的证据不能机械性的排除。只有实际接触到犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师等人，才能了解其权利是否受到侵犯，故我们要充分利用提讯、交接律师的机会，认真听取他们对案件的意见，看他们对公安机关的侦查活动等是否存在疑问，必要时可以要求其提供相关的证据材料。刑检部门把好审查取证关卡、注重庭审发挥树立检察机关良好形象修改后刑诉法第五十七条中关于“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的规定赋予了刑检部门在证据合法性证明过程中的两项主要任务：一是在审查起诉过程中，应注重审查公安机关及自侦部门提交的证据的合法性，对合法性存疑的证据，应当要求侦查机关补充或进行合理解释，补充证明不充分的，应当予以排除，避免在庭审中因排除非法证据程序的提起而限入被动局面；二是注重庭审技巧，提高公诉人的当庭反应能力，对于犯罪嫌疑人、被告人一方在庭审过程中临时提起排除非法证据程序的情形，公诉人应做到临危不变，在事先做好充分准备的基础上，有理有据的对证据合法性进行深入分析，以有力的事实宣传并维护好检察机关公正文明规范执法的形象。[3]
3、发挥驻监检察室的监督职能
大多数刑事案件的犯罪嫌疑人会被关押在看守所中，公安机关是否采用刑讯逼供、精神折磨等方法对待犯罪嫌疑人、被告人检察机关无从得知。但由于驻监检察室长期在看守所办公，其对公安机关的侦查行为更为了解，也便于监督。发挥驻监检察室的职能，是检察机关监督制约公安侦查行为的利器，也是及时维护犯罪嫌疑人、被告人权利的避风港。加大驻监检察室的建设力度，增设监控设备，就有可以有效减少预防公安机关刑讯逼供的情况；多与犯罪嫌疑人、被告人沟通，掌握其思想动态及身体情况，如发现公安机关存在违法情况，可以在第一时间进行调查取证，防止关键证据流失。当然，这不仅要靠犯罪嫌疑人主动谈检，更为重要的是要让被羁押的犯罪嫌疑人、被告人相信检察机关能为其作出，为其伸冤。如果检察机关在其眼中，是走形式，讲过场，与公安机关是一个利益共同体，说完也不管用，说比不说判得更重的话，那么检察效能将大大降低，因为大多数侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的事情，只有当事人才会主动反映。
4、完善法庭对质制度
非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。[4]
注释：
[1]尹朝德：新《刑事诉讼法》下单非法证据排除规则适用探析。
[2]王颂勃：《刑事诉讼法修改后的非法证据排除规则评析》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）第34卷，第3期。
[3]林芝：《刑诉法修改中非法证据排除规则的构建及对检察机关事务工作的影响之解读》。
[4]金佩珊：《论非法证据排除规则》，复旦大学硕士学位论文，2011年4月。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津 红桥区 300130）