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摘 要：刑法第十三条“但书”将情节显著轻微危害不大的行为不认定为犯罪行为，司法实践中这也给予了检察官、法官一定的自由裁量权。但由于我国刑法在犯罪行为构成要件描述中采用质的概括与量的列举相结合的方式，使得在一定情况下，轻微犯罪与严重违法区分的界限模糊，易造成司法标准因不同检察官、法官的自由裁量不同，而最终造成同案不同判。本文通过比较法和实证研究的方式，旨在探索这一规律，尤其在新刑诉法将保障人权贯穿始终的新背景下，以期为基层司法实践提供些许启示。
关键词：严重违法；轻微犯罪；自由裁量；区分规律
根据我国刑诉法级别管辖的规定，约有80%的刑事案件都在基层司法机关处理，这其中又有相当大的一部分案件属于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。在当前社会经济快速发展，社会矛盾凸显，刑事犯罪与治安违法案件不断攀升的大背景之下，基层司法机关面临着案多人少的巨大办案压力，一方面要确保个案能够得到公正处理，另一方面要发挥社会管理创新职能，加强释法说理工作，积极化解社会矛盾。这就对具体案件承办人提出了更高的要求，尤其应谨慎处理介于严重违法与轻微犯罪之间的案件。以下从大陆法系国家立法模式及突出特点、我国历史上刑事犯罪与行政违法区分的立法模式及背景以及司法实践中的问题和思考三个方面来对二者的区分规律做一个初步探讨，最终总结出目前阶段被一般认可的区分规律，以便更加准确地理解适用法律。
一、德国、法国、日本等大陆国家立法模式及突出特点
以德国、法国、日本为代表的大陆法国家，对于刑事犯罪与治安违法的区分，虽然各国的历史传统、立法定性以及名称不同，但在具体情节及程度的界定及把握方面存在共同之处，这也是现代刑法罪责刑相一致原则的体现。
（一）德国模式及特点
德国区分刑事违法与行政违法行为的标准是以“行为类型”的区分为原则。以德国经济刑法与经济秩序违法行为的区分为例，其标准大致为经济刑法关于经济犯罪行为与经济秩序违法行为的区分依据“行为类型+行为程度”的方式：行为类型体现在“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为，原则上均为犯罪行为”。这里的“行为程度”仍然指情节，表现在对于“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为”，虽原则上为犯罪行为，但如果在客观上“对于全国或地方性之供应，显然不构成干扰者”，或者主观上“对于经济法规之目的无显然之侵害者”，则为经济行政不法行为。“但如果行为人重复违反，仍视为经济犯罪行为”。[1]
（二）日本模式及特点
日本立法采取单纯的依照行为类型划分犯罪与行政违法行为。即：刑事犯罪行为与行政违法行为二者之间不可转化，是非此即彼的关系，这种划分模式使得犯罪与行政违法行为不存在交叉，因而其界限显得非常明确，同时在符合犯罪行为类型的内部，仍然存在行为程度的区分，并非一律定罪量刑，但这种区分不是通过立法，而是通过司法实现的。
（三）法国模式及特点
法国现行的刑法典与旧刑法一脉相承，仍保留了重罪、轻罪和违警罪的三分法，这是法国刑法典犯罪分类的一个突出特点，其管辖分别为普通刑事法院中的重罪法院、轻罪法院和违警罪法院。法国《新刑法典》以“定性（刑事犯罪的严重程度）+定量分析（定量刑罚）”的形式规定。重罪是指可处“无期徒刑或终身拘押”至“10年有期徒刑或有期拘押”的罪行，可同时处以罚金刑和附加刑。轻罪是指可处“10年至6个月监禁”、“罚金”、“不超过360日的每日300欧元以下的日罚金”、“公益劳动”、“剥夺或限制权利”以及附加刑的罪行。违警罪是指可处“罚金”和“剥夺或限制权利”的罪行，区别罪的轻重的标准是行为对社会造成的危害。这个标准是客观的并且可以被衡量的。
无论是德国依据行为类型为原则、行为程度为例外的区分标准，还是日本单纯依据行为类型来划分、通过司法实践的不同处理方式来对程度进行区分，抑或是法国的重罪、轻罪和违警罪三分之下对于违警罪在自由刑之外的其他处罚方式，不难看出，对于刑事犯罪和行政违法，或是违警罪，只是在名称、立法体例和区分方式上的不同，实质上立法的本意均承认一般行政违法行为的社会危害性小于刑法规定的判处限制人身自由刑罚的犯罪行为，处罚方式上也应该有所区别，苛以严厉的自由刑实为不妥。
二、我国刑事犯罪与行政违法立法模式及背景
从性质上讲，治安管理处罚法规范的违法行为与刑法规范的犯罪行为截然不同，但我国在清朝之前没有独立的治安管理制度，治安管理处罚与刑罚两位一体，治安管理秩序完全适用刑罚手段维护。到了清朝末年，清政府审慎研究各国立法，特别是德国、日本等大陆法系国家立法，认为：违警之性质与犯罪不同，故违警律不得不由刑律而独立。1915年北洋政府重新修订后改称《违警罚法》，彻底将违警行为与犯罪行为区别开，将“律”改为“法”，这不仅是法律名称的变化，同时首次将“违警”不以“罪”称，突出与刑律调整对象的不同，明确了犯罪行为和违反警察维护社会治安秩序行为不同。
但是不管是在制定《违警律》时还是在后来多次修改中，制定者都意识到要与刑法相配套，若不合拍，执行中必出现障碍，甚至影响法律所应有的作用，所以非常注重将其与刑法配套衔接。特别是1928年国民党统治时期重新颁布实施《违警罚法》的主要目的就是为了与新修订颁布的《中华民国刑法》合拍，只将与刑法抵触的地方及违反国民党党义的地方予以修改[2]。
虽然，我们说新中国的法律是在彻底打破国民党旧法统的基础上建立起来的新的法律制度，但是治安管理处罚法无论从规范的内容、处罚的形式、程序、执行机关，还是从独立于刑事立法、不以罪称的立法模式等都可以看出其传承的历史脉络。2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条明确界定了行政治安违法的范围，即扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。 我国这种以刑法第十三条但书为总原则，以《治安管理处罚法》具体规定落实的立法模式，与上述三个国家立法及国民党旧法统在原则思想上基本是一致的，均体现了罪责刑相一致的基本原则。
三、司法实践中的问题与思考
我国虽然理论上已经将行政违法和刑事犯罪进行了明确彻底的区分，但随着社会经济不断快速发展，司法实践中总是新问题、新情况层出不穷，尤其基层司法机关常遇到的严重违法与轻微犯罪，由于法律条文中规定的“情节显著轻微”或是“情节严重”较为抽象笼统，且相应的司法解释中又不能穷尽各种情况，这就造成了不同司法机关或不同承办人的理解因人而异，最终可能造成同类案件在不同地方的司法机关最终处理结果不同。因此，对于基层司法机关来讲，应积极从中不同个案中及时总结找寻规律。
近期媒体关注度较高的，多地发生的抢夺公交车司机方向盘事件，各地公安机关的处理不同，多以违反治安管理处罚法为由对当事人进行行政拘留的处罚，也有个别地方的公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪提请同级检察机关批捕。中国政法大学刑诉法教授洪道德认为，抢夺正在行驶中的公交车司机方向盘，造成道路上正常行驶的车辆相撞，车内乘客受到惊吓，甚至受伤，已经严重危害到了公共安全，虽未造成死亡、重伤等严重后果，但根据《刑法》第一百一十四条之规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，仍处三年以上十年以下有期徒刑。由此引出一个问题，对于刑法分则中若干法条，其中量刑的档次最低一级（也可以称作入罪标准）的规定，没有产生行为后果严重程度或者其他量方面的规定时，如何与之对应重叠规定的治安管理处罚法的相关条文进行区分。
四、结论
针对本文第三部分提出的问题，我国刑法学者主张对刑法中规定“情节”进行综合性的理解，要求司法者应该从法益的性质，行为的方法，行为的对象，行为的结果、行为人的故意，过失内容，动机与目的等方面对“情节”进行综合性的解释。[3]实际上，如果在立法层面能够对罪行在构成要件中进行较为细化的描述，可以改变我国刑法中“情节严重”的规定比比皆是这一立法粗疏的现象[4]，使法定构成要件更加精致，也有利于行政违法构成要件与刑事犯罪构成要件之间的区分。
对于基层司法机关来讲，应该结合具体个案不同情况，将全案证据综合分析，并结合证据之外的其他一些因素，如社会影响、舆论关注点以及经验常识等，必要时可以请学者专家进行论证，全面把握案件，在此基础之上认定的罪与非罪，严重违法还是轻微犯罪，才会经得起历史的检验。
注释：
[1]关振海著：《中外行政犯罪与行政违法行为界分模式评述》，《刑法论丛》（2012年第4卷）376-377页。
[2]参见熊一新主编的《治安案件查处教程》第一章第一节《中国治安管理处罚制度的历史沿革》 北京： 中国人民公安大学出版社， 2002 年出版。
[3]张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京：中国人民大学出版社，2004. 230。
[4]陈兴良. 刑法哲学[M] ， 北京：中国政法大学出版社， 1992 ， 499 ，563. 反对的观点参见：张明楷. 刑法分则的解释原理[M] ， 北京：中国人民大学出版社， 2004 ， 227。
（作者通讯地址：北京市昌平区人民检察院，北京 昌平区 102200）
关键词：严重违法；轻微犯罪；自由裁量；区分规律
根据我国刑诉法级别管辖的规定，约有80%的刑事案件都在基层司法机关处理，这其中又有相当大的一部分案件属于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。在当前社会经济快速发展，社会矛盾凸显，刑事犯罪与治安违法案件不断攀升的大背景之下，基层司法机关面临着案多人少的巨大办案压力，一方面要确保个案能够得到公正处理，另一方面要发挥社会管理创新职能，加强释法说理工作，积极化解社会矛盾。这就对具体案件承办人提出了更高的要求，尤其应谨慎处理介于严重违法与轻微犯罪之间的案件。以下从大陆法系国家立法模式及突出特点、我国历史上刑事犯罪与行政违法区分的立法模式及背景以及司法实践中的问题和思考三个方面来对二者的区分规律做一个初步探讨，最终总结出目前阶段被一般认可的区分规律，以便更加准确地理解适用法律。
一、德国、法国、日本等大陆国家立法模式及突出特点
以德国、法国、日本为代表的大陆法国家，对于刑事犯罪与治安违法的区分，虽然各国的历史传统、立法定性以及名称不同，但在具体情节及程度的界定及把握方面存在共同之处，这也是现代刑法罪责刑相一致原则的体现。
（一）德国模式及特点
德国区分刑事违法与行政违法行为的标准是以“行为类型”的区分为原则。以德国经济刑法与经济秩序违法行为的区分为例，其标准大致为经济刑法关于经济犯罪行为与经济秩序违法行为的区分依据“行为类型+行为程度”的方式：行为类型体现在“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为，原则上均为犯罪行为”。这里的“行为程度”仍然指情节，表现在对于“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为”，虽原则上为犯罪行为，但如果在客观上“对于全国或地方性之供应，显然不构成干扰者”，或者主观上“对于经济法规之目的无显然之侵害者”，则为经济行政不法行为。“但如果行为人重复违反，仍视为经济犯罪行为”。[1]
（二）日本模式及特点
日本立法采取单纯的依照行为类型划分犯罪与行政违法行为。即：刑事犯罪行为与行政违法行为二者之间不可转化，是非此即彼的关系，这种划分模式使得犯罪与行政违法行为不存在交叉，因而其界限显得非常明确，同时在符合犯罪行为类型的内部，仍然存在行为程度的区分，并非一律定罪量刑，但这种区分不是通过立法，而是通过司法实现的。
（三）法国模式及特点
法国现行的刑法典与旧刑法一脉相承，仍保留了重罪、轻罪和违警罪的三分法，这是法国刑法典犯罪分类的一个突出特点，其管辖分别为普通刑事法院中的重罪法院、轻罪法院和违警罪法院。法国《新刑法典》以“定性（刑事犯罪的严重程度）+定量分析（定量刑罚）”的形式规定。重罪是指可处“无期徒刑或终身拘押”至“10年有期徒刑或有期拘押”的罪行，可同时处以罚金刑和附加刑。轻罪是指可处“10年至6个月监禁”、“罚金”、“不超过360日的每日300欧元以下的日罚金”、“公益劳动”、“剥夺或限制权利”以及附加刑的罪行。违警罪是指可处“罚金”和“剥夺或限制权利”的罪行，区别罪的轻重的标准是行为对社会造成的危害。这个标准是客观的并且可以被衡量的。
无论是德国依据行为类型为原则、行为程度为例外的区分标准，还是日本单纯依据行为类型来划分、通过司法实践的不同处理方式来对程度进行区分，抑或是法国的重罪、轻罪和违警罪三分之下对于违警罪在自由刑之外的其他处罚方式，不难看出，对于刑事犯罪和行政违法，或是违警罪，只是在名称、立法体例和区分方式上的不同，实质上立法的本意均承认一般行政违法行为的社会危害性小于刑法规定的判处限制人身自由刑罚的犯罪行为，处罚方式上也应该有所区别，苛以严厉的自由刑实为不妥。
二、我国刑事犯罪与行政违法立法模式及背景
从性质上讲，治安管理处罚法规范的违法行为与刑法规范的犯罪行为截然不同，但我国在清朝之前没有独立的治安管理制度，治安管理处罚与刑罚两位一体，治安管理秩序完全适用刑罚手段维护。到了清朝末年，清政府审慎研究各国立法，特别是德国、日本等大陆法系国家立法，认为：违警之性质与犯罪不同，故违警律不得不由刑律而独立。1915年北洋政府重新修订后改称《违警罚法》，彻底将违警行为与犯罪行为区别开，将“律”改为“法”，这不仅是法律名称的变化，同时首次将“违警”不以“罪”称，突出与刑律调整对象的不同，明确了犯罪行为和违反警察维护社会治安秩序行为不同。
但是不管是在制定《违警律》时还是在后来多次修改中，制定者都意识到要与刑法相配套，若不合拍，执行中必出现障碍，甚至影响法律所应有的作用，所以非常注重将其与刑法配套衔接。特别是1928年国民党统治时期重新颁布实施《违警罚法》的主要目的就是为了与新修订颁布的《中华民国刑法》合拍，只将与刑法抵触的地方及违反国民党党义的地方予以修改[2]。
虽然，我们说新中国的法律是在彻底打破国民党旧法统的基础上建立起来的新的法律制度，但是治安管理处罚法无论从规范的内容、处罚的形式、程序、执行机关，还是从独立于刑事立法、不以罪称的立法模式等都可以看出其传承的历史脉络。2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条明确界定了行政治安违法的范围，即扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。 我国这种以刑法第十三条但书为总原则，以《治安管理处罚法》具体规定落实的立法模式，与上述三个国家立法及国民党旧法统在原则思想上基本是一致的，均体现了罪责刑相一致的基本原则。
三、司法实践中的问题与思考
我国虽然理论上已经将行政违法和刑事犯罪进行了明确彻底的区分，但随着社会经济不断快速发展，司法实践中总是新问题、新情况层出不穷，尤其基层司法机关常遇到的严重违法与轻微犯罪，由于法律条文中规定的“情节显著轻微”或是“情节严重”较为抽象笼统，且相应的司法解释中又不能穷尽各种情况，这就造成了不同司法机关或不同承办人的理解因人而异，最终可能造成同类案件在不同地方的司法机关最终处理结果不同。因此，对于基层司法机关来讲，应积极从中不同个案中及时总结找寻规律。
近期媒体关注度较高的，多地发生的抢夺公交车司机方向盘事件，各地公安机关的处理不同，多以违反治安管理处罚法为由对当事人进行行政拘留的处罚，也有个别地方的公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪提请同级检察机关批捕。中国政法大学刑诉法教授洪道德认为，抢夺正在行驶中的公交车司机方向盘，造成道路上正常行驶的车辆相撞，车内乘客受到惊吓，甚至受伤，已经严重危害到了公共安全，虽未造成死亡、重伤等严重后果，但根据《刑法》第一百一十四条之规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，仍处三年以上十年以下有期徒刑。由此引出一个问题，对于刑法分则中若干法条，其中量刑的档次最低一级（也可以称作入罪标准）的规定，没有产生行为后果严重程度或者其他量方面的规定时，如何与之对应重叠规定的治安管理处罚法的相关条文进行区分。
四、结论
针对本文第三部分提出的问题，我国刑法学者主张对刑法中规定“情节”进行综合性的理解，要求司法者应该从法益的性质，行为的方法，行为的对象，行为的结果、行为人的故意，过失内容，动机与目的等方面对“情节”进行综合性的解释。[3]实际上，如果在立法层面能够对罪行在构成要件中进行较为细化的描述，可以改变我国刑法中“情节严重”的规定比比皆是这一立法粗疏的现象[4]，使法定构成要件更加精致，也有利于行政违法构成要件与刑事犯罪构成要件之间的区分。
对于基层司法机关来讲，应该结合具体个案不同情况，将全案证据综合分析，并结合证据之外的其他一些因素，如社会影响、舆论关注点以及经验常识等，必要时可以请学者专家进行论证，全面把握案件，在此基础之上认定的罪与非罪，严重违法还是轻微犯罪，才会经得起历史的检验。
注释：
[1]关振海著：《中外行政犯罪与行政违法行为界分模式评述》，《刑法论丛》（2012年第4卷）376-377页。
[2]参见熊一新主编的《治安案件查处教程》第一章第一节《中国治安管理处罚制度的历史沿革》 北京： 中国人民公安大学出版社， 2002 年出版。
[3]张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京：中国人民大学出版社，2004. 230。
[4]陈兴良. 刑法哲学[M] ， 北京：中国政法大学出版社， 1992 ， 499 ，563. 反对的观点参见：张明楷. 刑法分则的解释原理[M] ， 北京：中国人民大学出版社， 2004 ， 227。
（作者通讯地址：北京市昌平区人民检察院，北京 昌平区 102200）