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摘 要 2002年北京市朝阳区人民检察院率先在轻伤害类案件中引入了和解方法，开启了刑事和解制度的改革试点之路，2012年新修订的《刑事诉讼法》将刑事和解作为特别程序正式纳入刑诉法，正式进入了法制化轨道，整整十年。刑事和解制度在获得了众多赞誉的同时，也面临着不少的质疑。我们在看到刑事和解为司法实践带来的優越性的同时，也必须正视这些质疑，弥补不足，从而更好地发挥刑事和解的作用。
关键词 刑事和解 漫天要价 花钱买刑
作者简介：张蔷，北京市朝阳区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-044-02
一、刑事和解制度的司法现状
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼过程中，被害人和犯罪嫌疑人或被告人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究犯罪嫌疑人或被告人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。
通常认为，在我国最早进行刑事和解探索的为北京。早在2002年北京市朝阳区人民检察院便在轻伤害案件办理中引入和解方法，开展了刑事和解改革的试点工作。2003年7月，北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，并将朝阳区人民检察院的经验做法在全市范围内推广。此后，各地也纷纷提出了相关的规定、做法。2007年朝阳检察院会同中国政法大学诉讼法学研究院启动“刑事和解与程序分流”项目，形成《刑事和解工作暂行规定》，刑事和解进一步规范化。至今，刑事和解改革探索之路已迎来了第十个年头， 2012版《刑事诉讼法》增加新章节“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，专设刑事和解特别程序，为刑事和解提供明确的法律依据，将该项制度正式纳入法制化轨道。
任何制度都不可能尽善尽美，刑事和解自从产生之日起，就面临了众多的质疑，其中最有力的质疑无疑是如何避免被害人的漫天要价及加害人的花钱买刑问题，从而引发出了刑事和解制度违背刑法基本原则的声音。这些质疑是不容忽视的，如果不能认真反思、及时作出回应，将会影响刑事和解制度优越性的发挥。
二、刑事和解产生质疑的原因
（一）产生“花钱买刑”质疑的原因
1.刑事和解理论基础缺乏统一的认识。关于刑事和解制度的起源、价值取向等方面法学界有着不同的认识，尚未达成共识。一些学者认为刑事和解缘起西方国家，是恢复性司法或是恢复性司法模式中最重要的环节和形式；一些学者认为刑事和解最早产生于我国的和合思想，我国人民政权在建立之初就对刑事和解有所实践和论证，因此说刑事和解不是舶来品而是对调解或和解这一东方经验的继承发展。 当一项制度缺乏获得基本认同的理论支持时，人们难免会各抒己见，那么花钱买刑也便成为了人们对刑事和解的一种理解。
2.我国贫富差距较大，刑事和解方式单一。我国现在正处于重要的社会转型期，地区之间、个人之间的贫富差距进一步显现，穷人和富人之间的矛盾依然成为了一个不容忽视的社会问题。而目前从立法到司法实践来看，刑事和解的方式往往是经济性赔偿，结合我国目前的社会现状，难免会产生不平等的结果，即有可能犯有相同罪行的犯罪嫌疑人或被告人因为经济实力的差异而得到不同的刑罚结果。此种情况下，有人指出刑事和解制度与法律面前人人平等原则相违背。有学者称：在和解程序中，通过赔偿来来获取减免刑罚的机会对于每一个犯罪人都是开放的，法律保障了机会平等，而犯罪人的财产状况是在和解之前已经形成的基础状态，法律既不能也无力干涉。 笔者却认为上述观点值得商榷，平等分形式平等和实质平等，此种观点只说明了刑事和解符合形式上的平等，而非实质意义上的平等。我们应通过相应的制度设计来完善刑事和解制度，使其不仅形式上人人平等，还要实现刑事和解的实质平等，否则将影响刑事和解制度的社会认同度。
3.刑事和解相关配套制度的缺失。最高人民检察院副检察长朱孝请认为，刑事和解与“花钱买刑”的分界线在于犯罪嫌疑人或被告人是否真诚悔罪、赔礼道歉，是否获得被害人的谅解。 可见，此处的谅解是指被害人发自内心真实意愿的谅解，而在现实司法实践中，由于刑事附带民事诉讼的判决执行率几乎为零，导致被害人最后迫于维持生计而不得不对加害人表示谅解，从这个角度也招来了刑事和解花钱买刑之嫌。如果建立国家补偿制度，便可以解决这一问题，那些因为犯罪行为而生活陷入困难的被害人生活便有了最基本的保障，也就可以更加慎重的考虑是否谅解加害人一事。
（二）产生“被害人漫天要价”质疑的原因
作为利害冲突的双方，被害人和加害人在刑事和解中都会为了是各自实现利益最大化而做出最优选择，可以说，刑事和解的过程就是被害人与加害人博弈的过程。既然作为博弈的局中人，从一个理性的经纪人角度出发，被害人无论从心里预期还是受害的地位考虑，必然追求自己利益的最大化，那么在刑事和解过程中经常出现漫天要价。在刑事案件中，被害人权益被侵害，其会认为自己的态度决定着加害人刑罚的轻重。而且在司法实践中，检察机关往往出于稳定考虑，在未得到被害人同意的情况下通常不会做出不起诉决定，因此，被害人便可能觉得自己的态度是整个刑事案件的核心，从而导致漫天要价现象的发生。
三、刑事和解制度困境之超越
（一）深入研究刑事和解制度的理论基础
欲问刑事和解之正当性，必须深度挖掘刑事和解的理论基础，从而才可以对花钱买刑的质疑作出最有力的回击。笔者认为需要从以下几个方面加以研究论证：第一，犯罪的本质属性问题，传统犯罪学认为犯罪是对国家和社会的侵害，犯罪的本质个人与国家的对抗，然而恢复性司法的理论提出后，个人本位犯罪论应运而生，认为犯罪是社会成员间的纠纷，因而处理犯罪行为的第一要务是补偿被害人。可见，犯罪的本质属性是什么与刑事和解的正当性有着密切关系。第二，刑罚的功能问题，一般认为，刑法的功能体系由惩罚犯罪、预防犯罪、补偿被害人、矫正犯罪心理等组成，共同实现维护社会的秩序稳定和社会成员的心理平衡这一目标。 然而这几项功能的位阶排序的不同直接影响了刑事和解的适用空间。传统理论侧重惩罚犯罪和预防犯罪，而刑事和解主要突出补偿和矫正功能，强调恢复。 （二）构建多元化的刑事和解方式
正如前文所述，刑事和解与花钱买刑存在着本质上的区别，但由于我国当前的经济形势现状，使得刑事和解難逃花钱买刑之嫌。市场经济有其自由的规律，贫富差距势必会长时期存在，故我们应从改善刑事和解方式单一的角度考虑，构建多元的刑事和解方式解决这一问题。目前，我国通常有经济赔偿、社区服务、劳务补偿、赔礼道歉等集中和解方式。其中，经济赔偿我们不应局限于一次性的金钱赔偿，可以探索多种形式，如分期赔偿、实物赔偿、有价证券赔偿等，只要双方出于真实意愿，又不违反法律的禁止性规定，应尊重双方当事人的意思表示。当然，在司法实践中，既可以采取其中一种和解方式，也可以同时采取多种方式。此外，我们还应积极探索更多的符合刑事和解价值取向的和解方式，尽量消除因经济能力的差距带来的司法适用上结果的差异。
（三）建立被害人国家补偿制度
所谓被害人国家补偿制度，即指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。当前我国刑事附带民事诉讼中的一个突出问题便是执行问题，只要被判刑，附带民事赔偿部分通常无法实现。而若被告在形成判决结果前与被害人达成和解，被害人便能够拿到赔偿，被告人从而获得减刑。在司法实践中，存在着被告人以赔偿来要挟获得被害人谅解的现象。此种情况下，要想保证被害人的谅解是出于内心的真实意愿，就必须建立相关的配套措施，其中被害人国家补偿制度是必不可少的。而且，这一制度也是构建多元化的刑事和解方式不可或缺的配套措施之一。
（四）明确赔偿数额的认定标准
目前，我国相关法律未对刑事和解的赔偿数额做出任何规定，多数情况下系由当事人协商决定，因此极易发生被告人以钱换刑、被害人漫天要价的现象，这将严重损害司法权威性。在司法实践中，也有不少案件就是因为被害人的漫天要价，最终导致刑事和解工作无法顺利开展，最终双方当事人未达成和解。如何防止被害人漫天要价，笔者认为，一方面检察机关应该适度介入，进一步发挥检察机关在刑事和解中的引导作用，虽然刑事和解的精髓是让双方通过沟通、交流等多种方式达成合意，从而修复已遭破坏的社会关系，但当被害人漫天要价时，检察机关应该发挥引导作用，将其制止。另一方面，应在立法上确定一定的赔偿标准，从而减少刑事和解赔偿中的随意性。
注释：
陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用.人民检察.2006（10）.
玉红.刑事和解的困境与超越.社会科学家.2010（8）.
杜宇.刑事和解批评意见与初步回应.中国刑事法杂志.2009（8）.
李松、黄洁.最高检首次公开表示：刑事和解不是 “花钱买刑”.法制日报.2008年12月8日.
缪伟君.刑事和解正当性研究论纲.湖南社会科学.2012（2）.
关键词 刑事和解 漫天要价 花钱买刑
作者简介：张蔷，北京市朝阳区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-044-02
一、刑事和解制度的司法现状
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼过程中，被害人和犯罪嫌疑人或被告人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究犯罪嫌疑人或被告人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。
通常认为，在我国最早进行刑事和解探索的为北京。早在2002年北京市朝阳区人民检察院便在轻伤害案件办理中引入和解方法，开展了刑事和解改革的试点工作。2003年7月，北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，并将朝阳区人民检察院的经验做法在全市范围内推广。此后，各地也纷纷提出了相关的规定、做法。2007年朝阳检察院会同中国政法大学诉讼法学研究院启动“刑事和解与程序分流”项目，形成《刑事和解工作暂行规定》，刑事和解进一步规范化。至今，刑事和解改革探索之路已迎来了第十个年头， 2012版《刑事诉讼法》增加新章节“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，专设刑事和解特别程序，为刑事和解提供明确的法律依据，将该项制度正式纳入法制化轨道。
任何制度都不可能尽善尽美，刑事和解自从产生之日起，就面临了众多的质疑，其中最有力的质疑无疑是如何避免被害人的漫天要价及加害人的花钱买刑问题，从而引发出了刑事和解制度违背刑法基本原则的声音。这些质疑是不容忽视的，如果不能认真反思、及时作出回应，将会影响刑事和解制度优越性的发挥。
二、刑事和解产生质疑的原因
（一）产生“花钱买刑”质疑的原因
1.刑事和解理论基础缺乏统一的认识。关于刑事和解制度的起源、价值取向等方面法学界有着不同的认识，尚未达成共识。一些学者认为刑事和解缘起西方国家，是恢复性司法或是恢复性司法模式中最重要的环节和形式；一些学者认为刑事和解最早产生于我国的和合思想，我国人民政权在建立之初就对刑事和解有所实践和论证，因此说刑事和解不是舶来品而是对调解或和解这一东方经验的继承发展。 当一项制度缺乏获得基本认同的理论支持时，人们难免会各抒己见，那么花钱买刑也便成为了人们对刑事和解的一种理解。
2.我国贫富差距较大，刑事和解方式单一。我国现在正处于重要的社会转型期，地区之间、个人之间的贫富差距进一步显现，穷人和富人之间的矛盾依然成为了一个不容忽视的社会问题。而目前从立法到司法实践来看，刑事和解的方式往往是经济性赔偿，结合我国目前的社会现状，难免会产生不平等的结果，即有可能犯有相同罪行的犯罪嫌疑人或被告人因为经济实力的差异而得到不同的刑罚结果。此种情况下，有人指出刑事和解制度与法律面前人人平等原则相违背。有学者称：在和解程序中，通过赔偿来来获取减免刑罚的机会对于每一个犯罪人都是开放的，法律保障了机会平等，而犯罪人的财产状况是在和解之前已经形成的基础状态，法律既不能也无力干涉。 笔者却认为上述观点值得商榷，平等分形式平等和实质平等，此种观点只说明了刑事和解符合形式上的平等，而非实质意义上的平等。我们应通过相应的制度设计来完善刑事和解制度，使其不仅形式上人人平等，还要实现刑事和解的实质平等，否则将影响刑事和解制度的社会认同度。
3.刑事和解相关配套制度的缺失。最高人民检察院副检察长朱孝请认为，刑事和解与“花钱买刑”的分界线在于犯罪嫌疑人或被告人是否真诚悔罪、赔礼道歉，是否获得被害人的谅解。 可见，此处的谅解是指被害人发自内心真实意愿的谅解，而在现实司法实践中，由于刑事附带民事诉讼的判决执行率几乎为零，导致被害人最后迫于维持生计而不得不对加害人表示谅解，从这个角度也招来了刑事和解花钱买刑之嫌。如果建立国家补偿制度，便可以解决这一问题，那些因为犯罪行为而生活陷入困难的被害人生活便有了最基本的保障，也就可以更加慎重的考虑是否谅解加害人一事。
（二）产生“被害人漫天要价”质疑的原因
作为利害冲突的双方，被害人和加害人在刑事和解中都会为了是各自实现利益最大化而做出最优选择，可以说，刑事和解的过程就是被害人与加害人博弈的过程。既然作为博弈的局中人，从一个理性的经纪人角度出发，被害人无论从心里预期还是受害的地位考虑，必然追求自己利益的最大化，那么在刑事和解过程中经常出现漫天要价。在刑事案件中，被害人权益被侵害，其会认为自己的态度决定着加害人刑罚的轻重。而且在司法实践中，检察机关往往出于稳定考虑，在未得到被害人同意的情况下通常不会做出不起诉决定，因此，被害人便可能觉得自己的态度是整个刑事案件的核心，从而导致漫天要价现象的发生。
三、刑事和解制度困境之超越
（一）深入研究刑事和解制度的理论基础
欲问刑事和解之正当性，必须深度挖掘刑事和解的理论基础，从而才可以对花钱买刑的质疑作出最有力的回击。笔者认为需要从以下几个方面加以研究论证：第一，犯罪的本质属性问题，传统犯罪学认为犯罪是对国家和社会的侵害，犯罪的本质个人与国家的对抗，然而恢复性司法的理论提出后，个人本位犯罪论应运而生，认为犯罪是社会成员间的纠纷，因而处理犯罪行为的第一要务是补偿被害人。可见，犯罪的本质属性是什么与刑事和解的正当性有着密切关系。第二，刑罚的功能问题，一般认为，刑法的功能体系由惩罚犯罪、预防犯罪、补偿被害人、矫正犯罪心理等组成，共同实现维护社会的秩序稳定和社会成员的心理平衡这一目标。 然而这几项功能的位阶排序的不同直接影响了刑事和解的适用空间。传统理论侧重惩罚犯罪和预防犯罪，而刑事和解主要突出补偿和矫正功能，强调恢复。 （二）构建多元化的刑事和解方式
正如前文所述，刑事和解与花钱买刑存在着本质上的区别，但由于我国当前的经济形势现状，使得刑事和解難逃花钱买刑之嫌。市场经济有其自由的规律，贫富差距势必会长时期存在，故我们应从改善刑事和解方式单一的角度考虑，构建多元的刑事和解方式解决这一问题。目前，我国通常有经济赔偿、社区服务、劳务补偿、赔礼道歉等集中和解方式。其中，经济赔偿我们不应局限于一次性的金钱赔偿，可以探索多种形式，如分期赔偿、实物赔偿、有价证券赔偿等，只要双方出于真实意愿，又不违反法律的禁止性规定，应尊重双方当事人的意思表示。当然，在司法实践中，既可以采取其中一种和解方式，也可以同时采取多种方式。此外，我们还应积极探索更多的符合刑事和解价值取向的和解方式，尽量消除因经济能力的差距带来的司法适用上结果的差异。
（三）建立被害人国家补偿制度
所谓被害人国家补偿制度，即指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。当前我国刑事附带民事诉讼中的一个突出问题便是执行问题，只要被判刑，附带民事赔偿部分通常无法实现。而若被告在形成判决结果前与被害人达成和解，被害人便能够拿到赔偿，被告人从而获得减刑。在司法实践中，存在着被告人以赔偿来要挟获得被害人谅解的现象。此种情况下，要想保证被害人的谅解是出于内心的真实意愿，就必须建立相关的配套措施，其中被害人国家补偿制度是必不可少的。而且，这一制度也是构建多元化的刑事和解方式不可或缺的配套措施之一。
（四）明确赔偿数额的认定标准
目前，我国相关法律未对刑事和解的赔偿数额做出任何规定，多数情况下系由当事人协商决定，因此极易发生被告人以钱换刑、被害人漫天要价的现象，这将严重损害司法权威性。在司法实践中，也有不少案件就是因为被害人的漫天要价，最终导致刑事和解工作无法顺利开展，最终双方当事人未达成和解。如何防止被害人漫天要价，笔者认为，一方面检察机关应该适度介入，进一步发挥检察机关在刑事和解中的引导作用，虽然刑事和解的精髓是让双方通过沟通、交流等多种方式达成合意，从而修复已遭破坏的社会关系，但当被害人漫天要价时，检察机关应该发挥引导作用，将其制止。另一方面，应在立法上确定一定的赔偿标准，从而减少刑事和解赔偿中的随意性。
注释：
陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用.人民检察.2006（10）.
玉红.刑事和解的困境与超越.社会科学家.2010（8）.
杜宇.刑事和解批评意见与初步回应.中国刑事法杂志.2009（8）.
李松、黄洁.最高检首次公开表示：刑事和解不是 “花钱买刑”.法制日报.2008年12月8日.
缪伟君.刑事和解正当性研究论纲.湖南社会科学.2012（2）.