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摘 要 随着我国城市化进程的加快和市场经济的发展，城市规模不断扩大，需要大量征收、征用城市周边乡镇的农村集体土地，在征地过程中涉及大量国家征地拆迁专项资金。一旦涉及资金的问题，就不乏有人铤而走险，管不住手，走上犯罪道路。而涉及征地拆迁的资金犯罪中，主要是涉及职务犯罪。征地对象作为农村集体土地，就避免不了农村自治组织，而农村自治组织的干部也是犯罪率最高的人员。对农村自治组织的干部犯罪行为的认定出现了不少争议，特别是对贪污罪和职务侵占罪的认定。本文从征地拆迁实务出发，对贪污罪和职务侵占罪区分作出一定分析和论证。
关键词 贪污罪 职务侵占罪 征地拆迁
作者简介：黄琳江，重庆市南岸区人民检察院职务犯罪侦查局干警，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-071-02
一、基本案情介绍
被告牟某某系重庆市南岸区广阳镇某村党支部书记，张某某系重庆市南岸区广阳镇某村村主任，卢某某系南岸区广阳镇人民政府城镇建设管理办公室主任。2008年12月，三人约定共同出资与南岸区广阳镇沿江村委会合伙开办弃土场项目，同时为了修建进出弃土场的道路，张某某等人还租用了沿江村村民的20余亩承包地。当月，张某某代表三人与村委会签订合伙协议，村委会以该村的一块约350亩集体荒地入伙、张某一方以现金入伙的方式共同开办弃土填埋场，约定收益按照4：6的方式分成。后张某某、牟某某等人以该村委会的名义向广阳镇政府、东港工业园区申请办理许可证，卢某某依职权向南岸区政府发函申请，但因该村处于征地拆迁范围内，政府对该片区实施了规划管控，弃土场的许可证最终没有成功办理，弃土场没有对外经营，该村集体的350亩土地仍然是自然的荒沟，张某某等人只在租用村民的20余亩土地上栽种了树苗。
2012年10月重庆市经济技术开发区在进行征地开发，因弃土场在征地拆迁范围内，被告人张某某、牟某某等人利用工作便利，以该村村委会负责人的省份，多次以该弃土场是其村集体企业，向经开区征地服务中心提出补偿要求，该中心要求其提供征地补偿相关资料时，二人伪造了租地领款名单和施工合同，连同当初的申请等资料一同提交给该中心。后征地中心派人到现场勘查发现，该弃土场无实际投入、未实际经营。同年7月，经多次谈判后经开区征地服务中心同意对该村利用集体土地开办的弃土场按照每亩2万元的标准补偿，并于2013年7月24日与该村村委会签订了补偿人民币700万元的协议，张某某作为村委会负责人在协议上签字，同时经开区征地服务中心对张某某等人的20余亩苗木用地进行了单独补偿。随后经开区征地服务中心将700万元的补偿款转账至沿江村委会的集体账户。为了多分的补偿款，张某某、牟某某向村民隐藏了弃土场的补偿面积和补偿金额，由张某某根据卢某某提供了集体土地面积为55.7亩的《沿江村建筑垃圾消纳场》的地形图纸，与村民代表开会协商补偿分配方案。依据该图纸，使得该村委会分得45万元的补偿款，剩余的655万元则转入张某某的私人账户，由张某某、牟某某、卢某某三人分配，张某某、牟某某、卢某某实际分得人民币239万元、208万元、208万元。
二、分歧意见
（一）第一种意见认为张某某、牟某某构成贪污罪，贪污金额700万
理由如下：其一，张某某和牟某某虽然不是国家机关工作人员，不能天然构成贪污罪主体。但是根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理。并同时规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”即村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪的犯罪主体。该案被告人张某某和牟某某在该案中具有协助政府从事征地拆迁工作的职责，张某某和牟某某符合上述解释之规定，其身份符合贪污罪的主体身份。其二，国家对土地征收后发放的补偿金，属于国家管理的公共财产的范畴，张某某、牟某某作为村民委员会负责人在协助政府从事土地征地拆迁过程中利用其职务便利，侵吞农村集体土地补偿款，非法据为己有。符合贪污罪的构成要件。其三，弃土场属于特种经营范围，其弃土场也没有办理相关许可证。所以张某某、牟某某对该弃土场本没有实际投入，也没有实际经营。在该土地面临征地补偿的时候，张某某和牟某某通过提供虚假的补偿资料获得征地补偿款，该行为符合《刑法》第三百八十二条至规定属于以骗取的手段占有公共财物。其四，张某某和牟某某的行为侵害的客体是国家公共财产而不是该村集体资产。因为该弃土场未获得相关许可证，所以该弃土场不属于相关征地补偿规定，该村集体不应获得征地补偿款。因此，张某某和牟某某的行为并没有侵害村集体的财产。
（二）第二种意见认为张某某、牟某某的行为构成职务侵占罪，侵占金额655万
理由如下：其一，张某某、牟某某在主体上不符合贪污罪构成要件，不适用《刑法》第三百八十二条第二款之规定。二被告邓以该村集体名义，代表被征地、受补偿一方要求对弃土场进行补偿，行驶的是村集体负责人的工作职责。其二，弃土场补偿费被划入村集体账户后，张某某、牟某某其行为是在履行村集体负责人管理村集体资产的职权，而不是在履行协助政府部门进行征地拆迁至职责。二人不具有贪污的可能。其三，二被告对弃土场至始至终无任何投入，为经营。其二人是利用管理村集体资产的职务便利，将其中655万侵吞后私分，属于职责侵占。 （三）第三种意见人二人构成诈骗罪
二被告人在开办弃土场由所在村委会向广阳镇申请，镇领导审批同意，相关部门也作出批复，后因规划而未获批准，但根据政策、法规规定应予补偿，经开区从事征地工作的相关工作人员具有专业性，其补偿程序是公开、协商式的，张某某和牟某某等人协商补偿过程中虚构施工合同和村民领款名册，二人行为构成诈骗罪。
三、评析
本案中，对该案中二被告行为认定之分歧，主要在于贪污罪和职务侵占罪。而笔者认为要认定二人之行为，区别贪污罪和职务侵占，主要从以下几个方面予以区别和认定：
第一，被告人主体身份是否为够罪至必要条件。贪污罪主体为家工作人员，职务侵占主体为公司、企业和其他单位的人员，在法律和法规的划分和认定中，两者并没有歧义，可是在司法实践就复杂得多，也就产生了本案中对两者行为的分歧。笔者认为，张某某和牟某某实施犯罪能够得以完成，主要依赖于两人的那种主体身份，是认定两者认为之关键。两人即具有村集体负责人身份，有具有协助政府征地拆迁之身份，在本案中两人使用的是那种身份。如果二人不适用该两种身份是否能够完成犯罪行为。笔者认为，政府征地行为系政府行政行为，其行为具有公开性，行政行为对象都可以了解其政策。本案中张某某和牟某某作为被征地对象其了解法律政策之规定。两人在办理弃土场并未获得相关许可证，既该地不具有弃土场使用资格，也没有实际投入使用，而二人获得国家征地补偿款之行为并没有使用其协助政府征地拆迁之职权。
第二，犯罪行为侵犯客体之区分。贪污罪侵害客体为公共财物，职务侵占侵害对象为非国有公司、企业或者其他单位的财产，是非公共财物。当然也有例外，如农村集体土地补偿款是公共财物，但是只要行为人不是国家工作人员，所从事的也不是公务活动，土地补偿款就可以成为职务侵占罪的犯罪对象。同样的，在这里我们也可以稍加思考一个问题，那就是贪污罪的犯罪对象是否只限于公共财物？虽然我国刑法明确规定的贪污罪的对象是“公共财物”，但依《刑法》第271条，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪。国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员有上述行为的，定贪污罪。显然这里的“本单位财物”既可能是公共财产，也可能是非公共财产。因此，贪污罪的犯罪对象是公共财物但又不局限于公共财物，而职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产。“本单位财物”不仅包括已经在本单位占有、管理并为本单位所有的财物，也包括由本单位按照法律规定或者合同约定临时管理、使用或者运输的他人财物。
张某某和牟某某在该弃土场的补偿过程中虚报投入，但是其在补偿资料中一直没有弃土场的许可证，这就可以推定征地中心是知晓该弃土场没有经营资格，而最终的谈判结果还是以每亩2万的价格补偿给二人，可以得知每亩2万的价格是对弃土场这片土地的补偿，而不是对该弃土场的经营补偿。所以可以推断国家公共财物在该补偿中并没有受到损失，就没有贪污罪的侵害客体。那本案张某某、牟某某之行为犯罪对象是什么，侵害客体是什么。张某某和牟某某在该补偿款下来以后，通过虚假的图纸，欺骗村民代表，缩小村集体的土地面积，从而减少村集体应分得的补偿款，导致村集体的利益损失。因此该案中张某某和牟某某的行为侵害了村集体的财产。
综上述分析，笔者认为此案中张某某和牟某某的行为利用其是该村集体负责人的职务之便，侵害了村集体的利益，行为应该定性为职务侵占。
对行为定性往往比学理上要难，贪污与职务侵占看似比较好区分的罪名，但是在实务中，往往也有一定的认识分歧。笔者认为要区分贪污与职务侵占，应该从行为人的身份、犯罪行为利用的职权、犯罪行为侵害的客体及最终谁的财产受到侵害几个方面加以区分和定性。
关键词 贪污罪 职务侵占罪 征地拆迁
作者简介：黄琳江，重庆市南岸区人民检察院职务犯罪侦查局干警，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-071-02
一、基本案情介绍
被告牟某某系重庆市南岸区广阳镇某村党支部书记，张某某系重庆市南岸区广阳镇某村村主任，卢某某系南岸区广阳镇人民政府城镇建设管理办公室主任。2008年12月，三人约定共同出资与南岸区广阳镇沿江村委会合伙开办弃土场项目，同时为了修建进出弃土场的道路，张某某等人还租用了沿江村村民的20余亩承包地。当月，张某某代表三人与村委会签订合伙协议，村委会以该村的一块约350亩集体荒地入伙、张某一方以现金入伙的方式共同开办弃土填埋场，约定收益按照4：6的方式分成。后张某某、牟某某等人以该村委会的名义向广阳镇政府、东港工业园区申请办理许可证，卢某某依职权向南岸区政府发函申请，但因该村处于征地拆迁范围内，政府对该片区实施了规划管控，弃土场的许可证最终没有成功办理，弃土场没有对外经营，该村集体的350亩土地仍然是自然的荒沟，张某某等人只在租用村民的20余亩土地上栽种了树苗。
2012年10月重庆市经济技术开发区在进行征地开发，因弃土场在征地拆迁范围内，被告人张某某、牟某某等人利用工作便利，以该村村委会负责人的省份，多次以该弃土场是其村集体企业，向经开区征地服务中心提出补偿要求，该中心要求其提供征地补偿相关资料时，二人伪造了租地领款名单和施工合同，连同当初的申请等资料一同提交给该中心。后征地中心派人到现场勘查发现，该弃土场无实际投入、未实际经营。同年7月，经多次谈判后经开区征地服务中心同意对该村利用集体土地开办的弃土场按照每亩2万元的标准补偿，并于2013年7月24日与该村村委会签订了补偿人民币700万元的协议，张某某作为村委会负责人在协议上签字，同时经开区征地服务中心对张某某等人的20余亩苗木用地进行了单独补偿。随后经开区征地服务中心将700万元的补偿款转账至沿江村委会的集体账户。为了多分的补偿款，张某某、牟某某向村民隐藏了弃土场的补偿面积和补偿金额，由张某某根据卢某某提供了集体土地面积为55.7亩的《沿江村建筑垃圾消纳场》的地形图纸，与村民代表开会协商补偿分配方案。依据该图纸，使得该村委会分得45万元的补偿款，剩余的655万元则转入张某某的私人账户，由张某某、牟某某、卢某某三人分配，张某某、牟某某、卢某某实际分得人民币239万元、208万元、208万元。
二、分歧意见
（一）第一种意见认为张某某、牟某某构成贪污罪，贪污金额700万
理由如下：其一，张某某和牟某某虽然不是国家机关工作人员，不能天然构成贪污罪主体。但是根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理。并同时规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”即村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪的犯罪主体。该案被告人张某某和牟某某在该案中具有协助政府从事征地拆迁工作的职责，张某某和牟某某符合上述解释之规定，其身份符合贪污罪的主体身份。其二，国家对土地征收后发放的补偿金，属于国家管理的公共财产的范畴，张某某、牟某某作为村民委员会负责人在协助政府从事土地征地拆迁过程中利用其职务便利，侵吞农村集体土地补偿款，非法据为己有。符合贪污罪的构成要件。其三，弃土场属于特种经营范围，其弃土场也没有办理相关许可证。所以张某某、牟某某对该弃土场本没有实际投入，也没有实际经营。在该土地面临征地补偿的时候，张某某和牟某某通过提供虚假的补偿资料获得征地补偿款，该行为符合《刑法》第三百八十二条至规定属于以骗取的手段占有公共财物。其四，张某某和牟某某的行为侵害的客体是国家公共财产而不是该村集体资产。因为该弃土场未获得相关许可证，所以该弃土场不属于相关征地补偿规定，该村集体不应获得征地补偿款。因此，张某某和牟某某的行为并没有侵害村集体的财产。
（二）第二种意见认为张某某、牟某某的行为构成职务侵占罪，侵占金额655万
理由如下：其一，张某某、牟某某在主体上不符合贪污罪构成要件，不适用《刑法》第三百八十二条第二款之规定。二被告邓以该村集体名义，代表被征地、受补偿一方要求对弃土场进行补偿，行驶的是村集体负责人的工作职责。其二，弃土场补偿费被划入村集体账户后，张某某、牟某某其行为是在履行村集体负责人管理村集体资产的职权，而不是在履行协助政府部门进行征地拆迁至职责。二人不具有贪污的可能。其三，二被告对弃土场至始至终无任何投入，为经营。其二人是利用管理村集体资产的职务便利，将其中655万侵吞后私分，属于职责侵占。 （三）第三种意见人二人构成诈骗罪
二被告人在开办弃土场由所在村委会向广阳镇申请，镇领导审批同意，相关部门也作出批复，后因规划而未获批准，但根据政策、法规规定应予补偿，经开区从事征地工作的相关工作人员具有专业性，其补偿程序是公开、协商式的，张某某和牟某某等人协商补偿过程中虚构施工合同和村民领款名册，二人行为构成诈骗罪。
三、评析
本案中，对该案中二被告行为认定之分歧，主要在于贪污罪和职务侵占罪。而笔者认为要认定二人之行为，区别贪污罪和职务侵占，主要从以下几个方面予以区别和认定：
第一，被告人主体身份是否为够罪至必要条件。贪污罪主体为家工作人员，职务侵占主体为公司、企业和其他单位的人员，在法律和法规的划分和认定中，两者并没有歧义，可是在司法实践就复杂得多，也就产生了本案中对两者行为的分歧。笔者认为，张某某和牟某某实施犯罪能够得以完成，主要依赖于两人的那种主体身份，是认定两者认为之关键。两人即具有村集体负责人身份，有具有协助政府征地拆迁之身份，在本案中两人使用的是那种身份。如果二人不适用该两种身份是否能够完成犯罪行为。笔者认为，政府征地行为系政府行政行为，其行为具有公开性，行政行为对象都可以了解其政策。本案中张某某和牟某某作为被征地对象其了解法律政策之规定。两人在办理弃土场并未获得相关许可证，既该地不具有弃土场使用资格，也没有实际投入使用，而二人获得国家征地补偿款之行为并没有使用其协助政府征地拆迁之职权。
第二，犯罪行为侵犯客体之区分。贪污罪侵害客体为公共财物，职务侵占侵害对象为非国有公司、企业或者其他单位的财产，是非公共财物。当然也有例外，如农村集体土地补偿款是公共财物，但是只要行为人不是国家工作人员，所从事的也不是公务活动，土地补偿款就可以成为职务侵占罪的犯罪对象。同样的，在这里我们也可以稍加思考一个问题，那就是贪污罪的犯罪对象是否只限于公共财物？虽然我国刑法明确规定的贪污罪的对象是“公共财物”，但依《刑法》第271条，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪。国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员有上述行为的，定贪污罪。显然这里的“本单位财物”既可能是公共财产，也可能是非公共财产。因此，贪污罪的犯罪对象是公共财物但又不局限于公共财物，而职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产。“本单位财物”不仅包括已经在本单位占有、管理并为本单位所有的财物，也包括由本单位按照法律规定或者合同约定临时管理、使用或者运输的他人财物。
张某某和牟某某在该弃土场的补偿过程中虚报投入，但是其在补偿资料中一直没有弃土场的许可证，这就可以推定征地中心是知晓该弃土场没有经营资格，而最终的谈判结果还是以每亩2万的价格补偿给二人，可以得知每亩2万的价格是对弃土场这片土地的补偿，而不是对该弃土场的经营补偿。所以可以推断国家公共财物在该补偿中并没有受到损失，就没有贪污罪的侵害客体。那本案张某某、牟某某之行为犯罪对象是什么，侵害客体是什么。张某某和牟某某在该补偿款下来以后，通过虚假的图纸，欺骗村民代表，缩小村集体的土地面积，从而减少村集体应分得的补偿款，导致村集体的利益损失。因此该案中张某某和牟某某的行为侵害了村集体的财产。
综上述分析，笔者认为此案中张某某和牟某某的行为利用其是该村集体负责人的职务之便，侵害了村集体的利益，行为应该定性为职务侵占。
对行为定性往往比学理上要难，贪污与职务侵占看似比较好区分的罪名，但是在实务中，往往也有一定的认识分歧。笔者认为要区分贪污与职务侵占，应该从行为人的身份、犯罪行为利用的职权、犯罪行为侵害的客体及最终谁的财产受到侵害几个方面加以区分和定性。