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摘 要 中国民法的法典化经历了漫长的过程，党的十八届四中全会强调要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。德国历史法学派的法典观仍然对于当下的中国民法法典化具有深刻的启示作用。萨维尼是历史法学派的缔造者，他主张的法律民族精神说和法的发展阶段理论，对于当代中国的法典化和法典观有着深刻的教益。即法典化的过程中要尊重习惯，处理好法律移植与法律文化传统传承的关系。法典化也离不开法学家的推动。
关键词 历史法学派 法典观 法典化 中国民法典
作者简介：赵旭东，西北政法大学研究生院2013级法学理论专业硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-012-03
一、问题的提出
自古以来中国就存在法典的编纂活动。历史上的中国成文法不论从结构上还是从立法的理念上，都与近代意义上的法典不同。在结构上，中国古代的成文法是诸法合体的。从立法的理念而言，中国古代的民事法律维护的是封建宗法制度和封建剥削制度。虽然历史上一度产生活跃的商品经济和较为丰富的市民生活，但始终没有形成与之对应的近代意义的民法典。近代意义上的民法典在资本主义最早确立以及充分发展的欧洲產生。以法国民法典、德国民法典为代表的资本主义时代的民法典，体现了资产阶级自由、平等的人文关怀，比较充分的保障了私权利，也促成了民族国家的私法统一。中国近代的民事立法始于清末救亡图存的变革，在“以日为师”的感召下，受大陆法系的影响，民法走上了法典化的道路。在清末修律的基础上，民国最终将民法确立于六法体系中。新中国成立后，多次以“法典”制定为目标，只是由于历史条件的限制，这些草案并未成典。
改革开放以来，为了顺应社会主义市场经济的发展需要，我国于1986年颁布了《民法通则》。进入90年代后，随着“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略的提出，民法的法典化进程加快。但是，此次法典化却欲速未达，一部结构科学、形式完美的民法典的出台，更多的要依赖于国家政治经济体制改革的方向和力度。尽管如此，在合同法领域，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》由三足鼎立走向统一，成为民法典的先声；《物权法》历13年7次审议而最终得以通过，成为民法典的制定的关键；2009年又通过了《侵权责任法》；2015年“编纂民法典”被历史性地写进了中国共产党十八届四中全会的报告之中。当前中国民法典专家建议稿已经完成。中国民法典历经数十年的曲折发展将终成正果。
虽然创制一部具有普遍适用的一般性民法规则在技术日益进步、社会风尚不断变迁的当代是一项难度特别巨大的工程，但这却是当代人不得不为的历史使命。民法典的价值在于，民法典是一个社会生活的基本准则，是文明的尺度，也是国家民族精神、民族文化的体现和升华。21世纪世界的民法典编撰运动仍如火如荼地进行着。以欧盟为例，私法一体化进程加深，向着欧洲民法典的方向发展。21世纪也绝不是中国民法的“非法典编辑时代”，恰恰相反，它是中国现代民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂，中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。 有学者指出“中国民法学要走向世界……要能够发出自己的话语。在全球化时代……不能是完全照搬照抄写西方的话语。民法学和民法典更应当如此（指自立）。 因此，中国民法典的编纂绝不是填补缺失那么简单的问题，而是要以此为契机，实现中国民法学、中国民法典应有的状态，促成中国社会法治的进步。如卡尔·拉伦茨所言，“私法精神的精髓主要体现为私人自治、私权优先和自然权利”。 也就是说，私人自治给社会生活赋予了活力，促进社会的进步；私权优先保障了公权为私法服务而不是损害私权；现代民法旨在除去人与人之间身份及人格的不平等，以此来保证人的尊严与价值。对于未来的中国民法典而言，保障公民权利、塑造公民品格、规范公民行为应当作为民法典编纂的最主要的目标，民法典应成为现代法治的主要载体。只有如此，民法典才可以将公众的行为导向现代的社会生活模式，民法典才能变成“新社会形象活生生公理” 。一言蔽之，中国的民法法典化就是法律现代化的问题。然而作为后发的外源型法律现代化的国家，中国的法律创新要处理好现代化与传统的关系问题。一是缺乏民法传统，二是存在非民法传统的抑制。此种情形之下，须通过必要的引入域外民法，尽可能融合旧传统，当然要保证不会与现代化抵触。
自从我国清末继受大陆法系以来，德国式的概念体系和权利体系已经成为我国法律传统的一部分，然而中国的民法法典化进程中不仅只有德国民法的知识体系可以被我们汲取，德国的历史经验也同样值得中国借鉴。尽管德国的民法法典化运动距现代已经有一百多年，但是百年前德国民法法典化过程中面临的问题在当下中国仍然存在。民法典制定过程中，我们同样要处理好法律传统与法律移植之间、民间习惯法与国家制定法之间等等的复杂关系。在这一点上，德国历史法学派的法典观仍然对于当下的中国民法法典化具有深刻的启示作用。
二、历史法学派的法典观
（一）历史实证与自然理性之争
理性主义的自然法的绝对地位加上资本主义革命的开展，欧洲18世纪末19世纪初出现了许多伟大的法典。从法国开始，这种统一民法典颁布的趋势一直弥漫到德国。萨维尼针对当时海德堡大学教授蒂堡的观点提出了反对意见，这就是法学史上一场对法典化支持与否的辩论。
在自然法观点的影响下，蒂堡认为，完美的行为规范可以通过纯粹的理性缔造出来。理性的法律会成功适用于一切地区，适合于人类生活。作为回应，萨维尼认为蒂堡的提议是早熟的。他看来，有关人们还不能理解的事务是不能立法的；各地区人民的历史还需被充分理解和研究。而这样的任务尚未完成。萨维尼从历史浪漫主义精神出发，宣称自己将担当起这一任务。法国民法典在技术上并无创新之处，单是对已有法律进行了编纂。他在字里行间表现出的是一种希望德国统一，但却极力反对理性的疯狂和灾难的一种情绪。 这场论战使萨维尼的历史法学思想得到系统阐述。《论立法和法学的当代使命》事实上成为了奠定历史法学派基本思路的纲领性文献。此后他致力于发展历史法学的观点，并通过撰写《现代罗马法体系》企图论证罗马法与当代间的关联。之后，他的学生对罗马法的进一步研究，鼓舞了许多国家的法律史研究，从而对挖掘整理人类文化遗产，促进民法学的发展做出了巨大的贡献。
（二）萨维尼的法典观
1.法的民族精神说：萨维尼是这样解释被其视作历史科学的法律科学的。法律的本质是“从某种意义上来说就是生活的人本身”。萨维尼认为对法律的科学认识必须通过在历史中发现。在民法法典化的理论方面，萨维尼认为，法律是民族精神的产物，因而具有两重特征——客观实在性与民族个性。 法律由民族精神决定。法律也伴随民族的成长和发展而发展，也伴随民族性的失去而消灭。正如有学者所指出的，“（萨维尼称）法不是按照某个立法者的主观愿望形成的，法律的产生、发展并非是一个封闭的过程，而是开放的，是可能受到域外影响的”。 在历史上，日耳曼人入侵罗马帝国，内忧外患之下，罗马帝国灭亡，在罗马建立的诸日耳曼王国，都不同程度吸收了更加先进的罗马法。随着之后罗马法复兴运动的兴起，西欧对罗马法的继承在16世纪得以彻底实现。
2.法的发展阶段理论：萨维尼认为，法的发展阶段分为习惯法阶段，学者法阶段（法学家的法）的阶段，最后才到法典编纂阶段。他认为当时德国并不具备制定法典的条件，因为在他看来，当时的德国缺少优秀的具有历史素养与系统眼光的法学家，且立法语言幼稚。他认为法国的模式不可取用于德国。将普通法确立为优先的地位才是可行的办法。“通过对传统法律资料的系统研究，为日后编纂民法典作立法上的准备；通过加强理论与实践的联系，培植胜任有为的司法机构与良好的程序形式。” 直到19世纪末，德国民法典才重新开始制定。“这部法典更像是一部‘优良的法律计算机’或‘任何时候是具有最精确最富有法律逻辑的私法典’。” 正是在这个意义上，萨维尼堪称是真正的《德国民法典》之父，而《德国民法典》堪称资本主义世界法典的典范，就如《唐律疏义》为封建社会的法典典范一般。
三、历史法学派法典观对我国民法法典化的启示
（一）法典化的过程中要尊重习惯
走向民法典看似只剩“一步之遥”，但事实上仍然任重而道远，民法典编纂绝对不是把各个单行法串起来那么简单的事情。一方面，某些针对一时一事制定的单行法模式，很难解决法律规范之间的效力冲突，不同单行法的价值取向也存在冲突，这就需要通过民法典的制定使之体系化。而另一方面，民法典制定的过程中，必须紧密结合中国的实际特点，以萨维尼的观点来说就是要能够妥当把握法律的民族性问题。中国民法典的制订理当符合中国人的民族个性、民族习惯。而在目前中国民法典立法条件的准备中，最缺乏的恰恰正是关于本土法律资源的探究。如上文所述，萨维尼认为，作为法律母体的民族精神是“这个民族的共同信念”。因此，“法律本质乃为人类生活本身。” 他主张对自己民族的传统法律的充分研究是编纂法典活动的前提。这提示中国在立法过程中也要充分注意到习惯法的重要性。习惯是社会自由发展的结果，社会规则也基于其产生。对于社会生活的某些方面，如交易、婚姻、家庭、继承领域，将习惯上升为法律将会提高法律的效率，不会错入某些误区。另外，习惯较易获得人的内心的认同，便于自觉遵守，因為这正是符合了人们在长久的生活中自然产生的规则。“无论如何，立法者应该是民族精神的真正代表。” 因此，在在民法法典化过程中，尊重习惯便很有必要。萨维尼民法法典化思想的误区在于，他认为“法典是将自己所有的法律通盘考查一过，使其变成书面形式，以便编纂的法律汇编非为其他诸种法律权威中之一种。” 萨维尼的思想对影响了后世的民法典，《德国民法典》就没有把民事习惯作为法律渊源。对于法官的能动作用也加以抑制。直到《瑞士民法典》才转变了这种状况。世界上已经有许多制定法吸收了民间法。中国未来的民法典中，应当将习惯作为法律渊源被正式确认。
（二）法典化的过程中应处理好法律移植与法律文化传统传承的关系
每一种法律文明的生长都与其独特的历史条件及民族精神紧密相关。各种不同的法律文明在长期的历史发展中都形成了自己对法律的独特认识以及与自己境遇相适应的法律制度，这些有关法的观念、器物和制度世代相传、辗转相承，组成了一个民族特有的法律文化传统；由于某些国家或民族具有共同的或相似的历史传统，或者在历史上由于种种原因进行长时间的文化交融，使得其法律传统也就具有共同性或相似性。在民法文化传统的继承的问题上，虽然我国古代的民法文化贫瘠，但是近代以来的变法修律却形成了以大陆法系为蓝本的独特的法制文化，为我们留下了丰厚的民法文化遗产。1930年民国颁布的民法典是借鉴了西方法国、德国、瑞士等国民法典，也加入了对当时中国国情和民俗的考虑。“我们决不能再像过去极左年代那样，不加分析地将其视为反动的东西。” 我们应该有包容地、客观地认识和对待这样一部民法典，取其有用合理的东西。
萨维尼的民族精神论有一个隐性的结论，那就是法是一个相对封闭的系统。其可以在自己的民族内自己自足。这种结论似乎把民族性视为不可逾越的高墙壁垒，也就否认了法律发展过程中不同民族间法律文化的交流与借鉴。因此，历史法学派在看待法律移植问题上是片面的。“事实上，一个民族国家法律制度的完善是内外因素互动性的结果。” 比如大陆法系和英美法系互相融合就是很好的说明。“在处理民法法典化过程中法律移植与法律传统继承的关系上……我们不能只坚持中国的文化传统，而拒绝涉及国外的法律资源。” 法律的现代化要求我们一方面输入外来之学，另一方面不忘本民族的传统，其能否成功，关键在于对于中西法文化交汇融合的把握上。对于当代中国而言，法律制度的转型也就是在坚持过有法律传统的基础上，吸收借鉴国外的法律资源，实现对域外先进文化的内部转化，从而重构法律秩序。 （三）法典化离不开杰出法学家的努力
根本上讲，法律是实践磨合的产物。在此意义上，中国法制的完备，法治的提升，确实不是机械设计的产物。而是民众有效参与法律实践，并借此不断强化法律规则有效性的结果。但就算是在这个意义上，我们仍然不能得出所谓“中国法治与法学家无关”的片面结论。实际上，这涉及了经验和理性在认识论层面的转化问题。经验和理性不可以绝对地隔绝起来。比如说，庞德就认为最有利于文明的尺度是经验，由理性所发展的经验，再加上受到经验考验的理性。
二者的关系是：经验是理性的基础，二者是辨证统一的关系。庞德显然认为理性必须建立在经验的基础上，这里的理性之所以不同于逻辑，就在于这种理性不是固定的，而是建立在经验基础上的与时俱新的理性。如庞德不断地告诫的，“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。” 法学家则是联系经验与理性，致力于经验累积基础上的理性和理性关照之下的经验实践的事业之群体。如果把法典化的实现以及法律现代化的过程比做人的身体的完善，那么法学家就是这个身体的大脑。因此真正的法学家必须拥有广博而深邃的知识储存，对于本专业须要博古通今，学贯东西，还需要精通各方面的社会学科知识，要拥有科学精神，忠于科学，忠于事实，保持自己的独立人格。只有如此才可以高屋建瓴地分析、评价法律，才能为法治建设建立功业。
总而言之，法学家是知识精英阶层，他们的任务与普通民众不同，尤其在现代中国，法学家应当起到观念启蒙的先导作用，而不能在法律问题上抱持民粹主义的态度。
在民法典具体的制定过程中，法学家要充分发挥作用。民法是技术性很强而有蕴涵精深理论的法律部门。系统而复杂的民法体系，使得民法的内容难以一目了然。政治家可以制定出法律、法规、规章，但绝不能制定出民法典，民法的法典化离不开法学家的努力。众所周知，罗马法的法典化就依赖于法学家的贡献，其中又以五大法学家最负盛名。而1900年施行的《德国民法典》虽不是教授的作品，而是在务实家统率下制定的，但是，这部典型的理论之作却成为忠实反映所有潘德克顿法学之特征的作品——诸如以严谨的概念抽象体现的唯理主义，为不谙拉丁文的民众无法理解的法律德语，以及复杂的参引技术等。这都难以避免地打上了教授法的烙印。从清末以来到现代，中国民法的法典化都灌注了法学家的极大精力。在制定法典的过程中，政治家往往追求的现实利益，而法学家则当追求理想，离开这就制定不出真正的法典。但是法学家要能真正参与法典化的事业，他的见解就必须要得到政治家的认可和立法机关的确认，因此，法典化也是法学家与政治家不断合作的过程。
四、结语
一部法典承載的不只是法学家的梦想，更是整个民族的梦想，是整个民族在成功协调与整合了国家与社会、历史记忆与现代追求的基础上，对国家理性和治政成熟的追求。惟因如此，我们才有理由去期待中华法律文明能够为世界法律文明贡献出新的路途与智慧。
注释：
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严存生主编.西方法律思想史.法律出版社.2010.221-227.
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关键词 历史法学派 法典观 法典化 中国民法典
作者简介：赵旭东，西北政法大学研究生院2013级法学理论专业硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-012-03
一、问题的提出
自古以来中国就存在法典的编纂活动。历史上的中国成文法不论从结构上还是从立法的理念上，都与近代意义上的法典不同。在结构上，中国古代的成文法是诸法合体的。从立法的理念而言，中国古代的民事法律维护的是封建宗法制度和封建剥削制度。虽然历史上一度产生活跃的商品经济和较为丰富的市民生活，但始终没有形成与之对应的近代意义的民法典。近代意义上的民法典在资本主义最早确立以及充分发展的欧洲產生。以法国民法典、德国民法典为代表的资本主义时代的民法典，体现了资产阶级自由、平等的人文关怀，比较充分的保障了私权利，也促成了民族国家的私法统一。中国近代的民事立法始于清末救亡图存的变革，在“以日为师”的感召下，受大陆法系的影响，民法走上了法典化的道路。在清末修律的基础上，民国最终将民法确立于六法体系中。新中国成立后，多次以“法典”制定为目标，只是由于历史条件的限制，这些草案并未成典。
改革开放以来，为了顺应社会主义市场经济的发展需要，我国于1986年颁布了《民法通则》。进入90年代后，随着“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略的提出，民法的法典化进程加快。但是，此次法典化却欲速未达，一部结构科学、形式完美的民法典的出台，更多的要依赖于国家政治经济体制改革的方向和力度。尽管如此，在合同法领域，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》由三足鼎立走向统一，成为民法典的先声；《物权法》历13年7次审议而最终得以通过，成为民法典的制定的关键；2009年又通过了《侵权责任法》；2015年“编纂民法典”被历史性地写进了中国共产党十八届四中全会的报告之中。当前中国民法典专家建议稿已经完成。中国民法典历经数十年的曲折发展将终成正果。
虽然创制一部具有普遍适用的一般性民法规则在技术日益进步、社会风尚不断变迁的当代是一项难度特别巨大的工程，但这却是当代人不得不为的历史使命。民法典的价值在于，民法典是一个社会生活的基本准则，是文明的尺度，也是国家民族精神、民族文化的体现和升华。21世纪世界的民法典编撰运动仍如火如荼地进行着。以欧盟为例，私法一体化进程加深，向着欧洲民法典的方向发展。21世纪也绝不是中国民法的“非法典编辑时代”，恰恰相反，它是中国现代民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂，中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。 有学者指出“中国民法学要走向世界……要能够发出自己的话语。在全球化时代……不能是完全照搬照抄写西方的话语。民法学和民法典更应当如此（指自立）。 因此，中国民法典的编纂绝不是填补缺失那么简单的问题，而是要以此为契机，实现中国民法学、中国民法典应有的状态，促成中国社会法治的进步。如卡尔·拉伦茨所言，“私法精神的精髓主要体现为私人自治、私权优先和自然权利”。 也就是说，私人自治给社会生活赋予了活力，促进社会的进步；私权优先保障了公权为私法服务而不是损害私权；现代民法旨在除去人与人之间身份及人格的不平等，以此来保证人的尊严与价值。对于未来的中国民法典而言，保障公民权利、塑造公民品格、规范公民行为应当作为民法典编纂的最主要的目标，民法典应成为现代法治的主要载体。只有如此，民法典才可以将公众的行为导向现代的社会生活模式，民法典才能变成“新社会形象活生生公理” 。一言蔽之，中国的民法法典化就是法律现代化的问题。然而作为后发的外源型法律现代化的国家，中国的法律创新要处理好现代化与传统的关系问题。一是缺乏民法传统，二是存在非民法传统的抑制。此种情形之下，须通过必要的引入域外民法，尽可能融合旧传统，当然要保证不会与现代化抵触。
自从我国清末继受大陆法系以来，德国式的概念体系和权利体系已经成为我国法律传统的一部分，然而中国的民法法典化进程中不仅只有德国民法的知识体系可以被我们汲取，德国的历史经验也同样值得中国借鉴。尽管德国的民法法典化运动距现代已经有一百多年，但是百年前德国民法法典化过程中面临的问题在当下中国仍然存在。民法典制定过程中，我们同样要处理好法律传统与法律移植之间、民间习惯法与国家制定法之间等等的复杂关系。在这一点上，德国历史法学派的法典观仍然对于当下的中国民法法典化具有深刻的启示作用。
二、历史法学派的法典观
（一）历史实证与自然理性之争
理性主义的自然法的绝对地位加上资本主义革命的开展，欧洲18世纪末19世纪初出现了许多伟大的法典。从法国开始，这种统一民法典颁布的趋势一直弥漫到德国。萨维尼针对当时海德堡大学教授蒂堡的观点提出了反对意见，这就是法学史上一场对法典化支持与否的辩论。
在自然法观点的影响下，蒂堡认为，完美的行为规范可以通过纯粹的理性缔造出来。理性的法律会成功适用于一切地区，适合于人类生活。作为回应，萨维尼认为蒂堡的提议是早熟的。他看来，有关人们还不能理解的事务是不能立法的；各地区人民的历史还需被充分理解和研究。而这样的任务尚未完成。萨维尼从历史浪漫主义精神出发，宣称自己将担当起这一任务。法国民法典在技术上并无创新之处，单是对已有法律进行了编纂。他在字里行间表现出的是一种希望德国统一，但却极力反对理性的疯狂和灾难的一种情绪。 这场论战使萨维尼的历史法学思想得到系统阐述。《论立法和法学的当代使命》事实上成为了奠定历史法学派基本思路的纲领性文献。此后他致力于发展历史法学的观点，并通过撰写《现代罗马法体系》企图论证罗马法与当代间的关联。之后，他的学生对罗马法的进一步研究，鼓舞了许多国家的法律史研究，从而对挖掘整理人类文化遗产，促进民法学的发展做出了巨大的贡献。
（二）萨维尼的法典观
1.法的民族精神说：萨维尼是这样解释被其视作历史科学的法律科学的。法律的本质是“从某种意义上来说就是生活的人本身”。萨维尼认为对法律的科学认识必须通过在历史中发现。在民法法典化的理论方面，萨维尼认为，法律是民族精神的产物，因而具有两重特征——客观实在性与民族个性。 法律由民族精神决定。法律也伴随民族的成长和发展而发展，也伴随民族性的失去而消灭。正如有学者所指出的，“（萨维尼称）法不是按照某个立法者的主观愿望形成的，法律的产生、发展并非是一个封闭的过程，而是开放的，是可能受到域外影响的”。 在历史上，日耳曼人入侵罗马帝国，内忧外患之下，罗马帝国灭亡，在罗马建立的诸日耳曼王国，都不同程度吸收了更加先进的罗马法。随着之后罗马法复兴运动的兴起，西欧对罗马法的继承在16世纪得以彻底实现。
2.法的发展阶段理论：萨维尼认为，法的发展阶段分为习惯法阶段，学者法阶段（法学家的法）的阶段，最后才到法典编纂阶段。他认为当时德国并不具备制定法典的条件，因为在他看来，当时的德国缺少优秀的具有历史素养与系统眼光的法学家，且立法语言幼稚。他认为法国的模式不可取用于德国。将普通法确立为优先的地位才是可行的办法。“通过对传统法律资料的系统研究，为日后编纂民法典作立法上的准备；通过加强理论与实践的联系，培植胜任有为的司法机构与良好的程序形式。” 直到19世纪末，德国民法典才重新开始制定。“这部法典更像是一部‘优良的法律计算机’或‘任何时候是具有最精确最富有法律逻辑的私法典’。” 正是在这个意义上，萨维尼堪称是真正的《德国民法典》之父，而《德国民法典》堪称资本主义世界法典的典范，就如《唐律疏义》为封建社会的法典典范一般。
三、历史法学派法典观对我国民法法典化的启示
（一）法典化的过程中要尊重习惯
走向民法典看似只剩“一步之遥”，但事实上仍然任重而道远，民法典编纂绝对不是把各个单行法串起来那么简单的事情。一方面，某些针对一时一事制定的单行法模式，很难解决法律规范之间的效力冲突，不同单行法的价值取向也存在冲突，这就需要通过民法典的制定使之体系化。而另一方面，民法典制定的过程中，必须紧密结合中国的实际特点，以萨维尼的观点来说就是要能够妥当把握法律的民族性问题。中国民法典的制订理当符合中国人的民族个性、民族习惯。而在目前中国民法典立法条件的准备中，最缺乏的恰恰正是关于本土法律资源的探究。如上文所述，萨维尼认为，作为法律母体的民族精神是“这个民族的共同信念”。因此，“法律本质乃为人类生活本身。” 他主张对自己民族的传统法律的充分研究是编纂法典活动的前提。这提示中国在立法过程中也要充分注意到习惯法的重要性。习惯是社会自由发展的结果，社会规则也基于其产生。对于社会生活的某些方面，如交易、婚姻、家庭、继承领域，将习惯上升为法律将会提高法律的效率，不会错入某些误区。另外，习惯较易获得人的内心的认同，便于自觉遵守，因為这正是符合了人们在长久的生活中自然产生的规则。“无论如何，立法者应该是民族精神的真正代表。” 因此，在在民法法典化过程中，尊重习惯便很有必要。萨维尼民法法典化思想的误区在于，他认为“法典是将自己所有的法律通盘考查一过，使其变成书面形式，以便编纂的法律汇编非为其他诸种法律权威中之一种。” 萨维尼的思想对影响了后世的民法典，《德国民法典》就没有把民事习惯作为法律渊源。对于法官的能动作用也加以抑制。直到《瑞士民法典》才转变了这种状况。世界上已经有许多制定法吸收了民间法。中国未来的民法典中，应当将习惯作为法律渊源被正式确认。
（二）法典化的过程中应处理好法律移植与法律文化传统传承的关系
每一种法律文明的生长都与其独特的历史条件及民族精神紧密相关。各种不同的法律文明在长期的历史发展中都形成了自己对法律的独特认识以及与自己境遇相适应的法律制度，这些有关法的观念、器物和制度世代相传、辗转相承，组成了一个民族特有的法律文化传统；由于某些国家或民族具有共同的或相似的历史传统，或者在历史上由于种种原因进行长时间的文化交融，使得其法律传统也就具有共同性或相似性。在民法文化传统的继承的问题上，虽然我国古代的民法文化贫瘠，但是近代以来的变法修律却形成了以大陆法系为蓝本的独特的法制文化，为我们留下了丰厚的民法文化遗产。1930年民国颁布的民法典是借鉴了西方法国、德国、瑞士等国民法典，也加入了对当时中国国情和民俗的考虑。“我们决不能再像过去极左年代那样，不加分析地将其视为反动的东西。” 我们应该有包容地、客观地认识和对待这样一部民法典，取其有用合理的东西。
萨维尼的民族精神论有一个隐性的结论，那就是法是一个相对封闭的系统。其可以在自己的民族内自己自足。这种结论似乎把民族性视为不可逾越的高墙壁垒，也就否认了法律发展过程中不同民族间法律文化的交流与借鉴。因此，历史法学派在看待法律移植问题上是片面的。“事实上，一个民族国家法律制度的完善是内外因素互动性的结果。” 比如大陆法系和英美法系互相融合就是很好的说明。“在处理民法法典化过程中法律移植与法律传统继承的关系上……我们不能只坚持中国的文化传统，而拒绝涉及国外的法律资源。” 法律的现代化要求我们一方面输入外来之学，另一方面不忘本民族的传统，其能否成功，关键在于对于中西法文化交汇融合的把握上。对于当代中国而言，法律制度的转型也就是在坚持过有法律传统的基础上，吸收借鉴国外的法律资源，实现对域外先进文化的内部转化，从而重构法律秩序。 （三）法典化离不开杰出法学家的努力
根本上讲，法律是实践磨合的产物。在此意义上，中国法制的完备，法治的提升，确实不是机械设计的产物。而是民众有效参与法律实践，并借此不断强化法律规则有效性的结果。但就算是在这个意义上，我们仍然不能得出所谓“中国法治与法学家无关”的片面结论。实际上，这涉及了经验和理性在认识论层面的转化问题。经验和理性不可以绝对地隔绝起来。比如说，庞德就认为最有利于文明的尺度是经验，由理性所发展的经验，再加上受到经验考验的理性。
二者的关系是：经验是理性的基础，二者是辨证统一的关系。庞德显然认为理性必须建立在经验的基础上，这里的理性之所以不同于逻辑，就在于这种理性不是固定的，而是建立在经验基础上的与时俱新的理性。如庞德不断地告诫的，“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。” 法学家则是联系经验与理性，致力于经验累积基础上的理性和理性关照之下的经验实践的事业之群体。如果把法典化的实现以及法律现代化的过程比做人的身体的完善，那么法学家就是这个身体的大脑。因此真正的法学家必须拥有广博而深邃的知识储存，对于本专业须要博古通今，学贯东西，还需要精通各方面的社会学科知识，要拥有科学精神，忠于科学，忠于事实，保持自己的独立人格。只有如此才可以高屋建瓴地分析、评价法律，才能为法治建设建立功业。
总而言之，法学家是知识精英阶层，他们的任务与普通民众不同，尤其在现代中国，法学家应当起到观念启蒙的先导作用，而不能在法律问题上抱持民粹主义的态度。
在民法典具体的制定过程中，法学家要充分发挥作用。民法是技术性很强而有蕴涵精深理论的法律部门。系统而复杂的民法体系，使得民法的内容难以一目了然。政治家可以制定出法律、法规、规章，但绝不能制定出民法典，民法的法典化离不开法学家的努力。众所周知，罗马法的法典化就依赖于法学家的贡献，其中又以五大法学家最负盛名。而1900年施行的《德国民法典》虽不是教授的作品，而是在务实家统率下制定的，但是，这部典型的理论之作却成为忠实反映所有潘德克顿法学之特征的作品——诸如以严谨的概念抽象体现的唯理主义，为不谙拉丁文的民众无法理解的法律德语，以及复杂的参引技术等。这都难以避免地打上了教授法的烙印。从清末以来到现代，中国民法的法典化都灌注了法学家的极大精力。在制定法典的过程中，政治家往往追求的现实利益，而法学家则当追求理想，离开这就制定不出真正的法典。但是法学家要能真正参与法典化的事业，他的见解就必须要得到政治家的认可和立法机关的确认，因此，法典化也是法学家与政治家不断合作的过程。
四、结语
一部法典承載的不只是法学家的梦想，更是整个民族的梦想，是整个民族在成功协调与整合了国家与社会、历史记忆与现代追求的基础上，对国家理性和治政成熟的追求。惟因如此，我们才有理由去期待中华法律文明能够为世界法律文明贡献出新的路途与智慧。
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