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摘 要 本文以应用商店运营过程中实际出现的版权纠纷为视角，探讨“避风港原则”能否适用于应用商店的侵权行为，进而提出规制应用商店行为的途径。
关键词 避风港原则 适用条件 版权纠纷 应用商店
作者简介：黄天航，北京师范大学。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-261-02
随着网络技术的飞速发展，当下的网络环境也逐步呈现无法预料的新面貌。版权人在这样的情势下越来越难以控制网络上的私人复制行为，随着网络平台建设的加快，版权人权益的损害也在日益增大。
一、第三方应用商店的由来及侵权事件的缘由
2008年，在苹果公司的起势之年，其首创了一种数字共享模式，即AppStore（苹果应用商店）模式。AppStore为苹果公司带来了巨大的收益，同时也在刺激着应用程序开发商（以下简称“开发商”）的开发热情。苹果的“侵权门”事件也由此引发。在AppStore中，许多中国作家的作品都曾出现或是仍然存在于其“货架”上，而这一行为并未得到相关作者的合法授权，这些版权人并没有从苹果商店对其作品的销售额中拿到一分钱的版税。2011年7月，韩寒等5位作家联合五家出版机构共同发起成立了“作家维权联盟”，就侵权事件向苹果公司发出律师函，要求苹果公司删除相关侵权作品，并赔礼道歉、赔偿相关损失。苹果公司面对这样的控诉，试图援引我国《信息网络传播权保护条例》中的“避风港原则”来避免承担侵权赔偿责任。
笔者认为，应用商店在中国成为版权侵权行为的滋生地的原因有以下几个：首先，科技的发展使得制作包含他人版权作品的应用软件变得省时省力且获利迅速。其次，侵权人的侵权行为在我国的调查取证相对较难，且由于此类侵权方式较为新颖，我国的著作权立法目前还未跟上变化的脚步，使得知识产权法律无法对此类侵权行为做出具有足够威慑力的制裁。再次，应用商店本身不可能也没有能力甄别所有应用软件的知识产权状况，这就使得版权侵权行为总有滋生的空间。最后，国外对未经他人允许上传他人作品到互联网上的行为有着其他部门法律的严格规制，如美国把这类行为定为犯罪行为，要受到一定的刑事处罚，而我国缺少类似刑事处罚的强有力的惩罚措施。
由此看来，版权侵权行为在中国的应用商店中滋生是不可避免的。通过规制服务商的行为貌似是改善应用商店版权保护现状的良好途径，而“避风港原则”在现实中的误解和滥用往往使得这一途径又无法真正的起到作用。
二、我国“避风港原则”的发展及适用现状
我国的“避风港原则”，是参照美国的《数字千年版权法案》而设定的，是对网络服务商间接侵权责任的限制。在我国，该原则具体是由《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条和二十三条规定的。
《条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。”
在我国司法实践中，由于网络侵权行为总是呈现形式新颖化和复杂化的特点，对于层出不穷的状况，立法部门无法做到立法同步，司法解释也未能跟上脚步。因此，我国“避风港原则”的适用条件无法明确，以致遭到“滥用”。笔者认为，探讨应用商店这一蓬勃发展的模式的版权侵权行为是否可以援引“避风港原则”，必能对“避风港原则”在我国版权纠纷中的适用条件的制度完善提供些许思路。
三、第三方应用商店的侵权行为能否援引“避风港原则”
根据我国《条例》第二十二条规定，我国“避风港原则”的构成要件有五个，那么应用商店的间接版权侵权行为是否符合这五个要件？
第一，“避风港原则”要求网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。由于应用软件上传者的详细信息是应用商店的服务对象上传应用软件时必须提交的材料，因此公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址这些信息不存在技术上的困难，同时也能维护公众的知情权。从应用商店的大整体来看，服务商都能够履行此项标示义务，因此应用商店的侵权行为符合此要件。
第二，“避风港原则”要求网络服务提供者未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。毫无疑问，如果服务商改变了这些作品，实质上等同于服务商参与制作了侵权软件，必然承担侵权赔偿责任，没有免责的余地。应用商店的运营模式明确了服务商仅仅是提供一个网络存储平台，并不会对应用程序开发商上传的软件做任何的修改，因此，应用商店的侵权行为符合此要件。
第三，“避风港原则”要求服务商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。笔者认为，此要件表明假如服务商“明知”或“应知道”服务对象提供的作品侵权，就应该承担侵权赔偿责任。对于“明知”的情况，由于每天都有成千上万的应用程序在增加，所以服务商不可能去一一了解其具体情况，所以只有在权利人向服务商发出了通知，才能认为服务商存在“明知”。而应用商店在“明知”之后往往都能删除侵权文件，所以符合“避风港原则”的要件。对于“应知”的情况，首先，我们不可能要求服务商对那么多的应用程序逐一全部进行审查工作，这将消耗大量的资源，不是合理的理由。那么如何阐释“应知”呢？这涉及到了“红旗原则”。“红旗原则”指的是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一樣飘扬在服务商面前，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测、删除的义务；倘若服务商采取“鸵鸟政策”装作看不见侵权事实，则可以认定其至少有“应当知晓”侵权行为的存在。这就要求服务商应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。 第四，“避风港原则”要求网络服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。笔者认为，此处的“直接获得经济利益”指的是通过侵权作品的本身直接获得销售报酬，而在众多服务商中存在两种获利模式。第一种情况，服务商并没有和开发商针对某个侵权作品有关于获得利益的特别的合约或是特别的合作伙伴关系。虽然当应用软件被下载时，这些服务商能从开发商方面获得一定比例的报酬，但这只是一个预先制定的统一的报酬标准，只能算作是一个平台的租借宣传费用，该费用的具体数额往往根据点击量或下载量衡定，并不直接涉及到侵权产品的销售额的分配，所以不属于所谓的“直接获得经济利益”。因此，这种情况下服务商的侵权行为符合此要件。第二种情况，以苹果应用商店AppStore为代表，苹果与应用程序开发商订立协议，在用户购买相关软件所支付的费用中，苹果与该软件的制作者进行“三七分”的利益分成，对于侵权商品，苹果也从中获得了收益。这种情况为典型的服务商“直接获得经济利益”，因此不符合适用“避风港原则”的要件。
第五，“避风港原则”要求网络服务提供者在接到权利人的通知书后，根据规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。一般而言，服务商不会故意违法，在接到权利人发出的通知后，都能够履行删除的义务。因此，服务商的侵权行为符合此项要件。
四、第三方应用商店避免陷入版权侵权赔偿纠纷的对策
从上述“避风港原则”的适用条件的讨论中，我们可以知道对于应用商店的行为是否能援引“避风港原则”的最重要的判断标准就是是否“明知”或“应知”，以及是否“直接获得经济利益”。根据上述讨论得出的结论，应用商店为避免承担侵权赔偿责任应做到：第一，严格履行“通知-删除”义务，在接收到权利人的通知之后，服务商应在第一时间删除权利人认为有侵权行为的作品，以防止侵权损害的进一步加重。第二，加强对其榜单上的应用软件和推广页面宣传的应用软件的审查义务，对于审查结果为侵权的作品，应该严禁其上榜、立即阻止其网页宣传并及时删除相关应用及页面。第三，对采取从应用软件的销售中提成的方式获利的应用商店，服务商有义务对其收取销售利益的软件实行审严格的审查义务，保证其非侵权作品。
另一种思路，要避免陷入侵权赔偿纠纷，从根本上来说，就需要尽量避免其间接侵权行为的发生。在这个层面上，应用商店应该加强对开发商及上传者的管理，做好预防侵权的措施：第一，应用商店应该给予文学作品、表演、录音录像制品等更加严格化的审查，例如要求上传者在上传此类作品的同时提供版权证明材料，对于没有充分证明版权的作品禁止其放入应用商店。第二，应用商店应该尽量与商誉较好、有资质、有多家版权方授权使用作品协议的大型的应用软件开发商合作，以降低侵权风险，切勿贪图小利而轻易地与其他开发商合作。第三，对于屡次發布侵权应用软件，被应用商店删除后仍旧继续其相同侵权行为的应用程序上传者，应用商店应当主动停止对其服务，并将其上传者列入黑名单，将黑名单对其他服务商及开发商公布。第四，应用商店可以要求开发商在上传应用程序前交纳与其预期收益成一定比例的保证金，以对开发者的行为起到一定的规制作用。
第三方软件应用商店这一运营模式如今正在不断壮大之中，相关法律制度也在不断的完善当中，服务商在这样的一个法律大环境下应该严格规制自身的行为，切勿利用法律漏洞而侵犯他人版权。服务商在造福广大消费者的同时，同时也应该严格维护版权人的利益，这样，才能使我国的这一运营模式得到最健康的发展。
参考文献：
[1]冯晓青.著作权法.法律出版社.2010年版.
[2]王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究.中国人民大学出版社.2008年版.
[3]冯晓青.网络环境下私人复制著作权问题研究.西北政法大学学报.2012（3）.
[4]孙小涓，赵红仕.苹果商店著作权问题对策研究.科技与出版.2012（6）.
[5]史学清，汪涌.避风港还是暴风角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条.知识产权.2009（2）.
[6]乔生、李业青.试论网络版权的利益平衡机制.南京财经大学学报.2008（1）.
关键词 避风港原则 适用条件 版权纠纷 应用商店
作者简介：黄天航，北京师范大学。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-261-02
随着网络技术的飞速发展，当下的网络环境也逐步呈现无法预料的新面貌。版权人在这样的情势下越来越难以控制网络上的私人复制行为，随着网络平台建设的加快，版权人权益的损害也在日益增大。
一、第三方应用商店的由来及侵权事件的缘由
2008年，在苹果公司的起势之年，其首创了一种数字共享模式，即AppStore（苹果应用商店）模式。AppStore为苹果公司带来了巨大的收益，同时也在刺激着应用程序开发商（以下简称“开发商”）的开发热情。苹果的“侵权门”事件也由此引发。在AppStore中，许多中国作家的作品都曾出现或是仍然存在于其“货架”上，而这一行为并未得到相关作者的合法授权，这些版权人并没有从苹果商店对其作品的销售额中拿到一分钱的版税。2011年7月，韩寒等5位作家联合五家出版机构共同发起成立了“作家维权联盟”，就侵权事件向苹果公司发出律师函，要求苹果公司删除相关侵权作品，并赔礼道歉、赔偿相关损失。苹果公司面对这样的控诉，试图援引我国《信息网络传播权保护条例》中的“避风港原则”来避免承担侵权赔偿责任。
笔者认为，应用商店在中国成为版权侵权行为的滋生地的原因有以下几个：首先，科技的发展使得制作包含他人版权作品的应用软件变得省时省力且获利迅速。其次，侵权人的侵权行为在我国的调查取证相对较难，且由于此类侵权方式较为新颖，我国的著作权立法目前还未跟上变化的脚步，使得知识产权法律无法对此类侵权行为做出具有足够威慑力的制裁。再次，应用商店本身不可能也没有能力甄别所有应用软件的知识产权状况，这就使得版权侵权行为总有滋生的空间。最后，国外对未经他人允许上传他人作品到互联网上的行为有着其他部门法律的严格规制，如美国把这类行为定为犯罪行为，要受到一定的刑事处罚，而我国缺少类似刑事处罚的强有力的惩罚措施。
由此看来，版权侵权行为在中国的应用商店中滋生是不可避免的。通过规制服务商的行为貌似是改善应用商店版权保护现状的良好途径，而“避风港原则”在现实中的误解和滥用往往使得这一途径又无法真正的起到作用。
二、我国“避风港原则”的发展及适用现状
我国的“避风港原则”，是参照美国的《数字千年版权法案》而设定的，是对网络服务商间接侵权责任的限制。在我国，该原则具体是由《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条和二十三条规定的。
《条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。”
在我国司法实践中，由于网络侵权行为总是呈现形式新颖化和复杂化的特点，对于层出不穷的状况，立法部门无法做到立法同步，司法解释也未能跟上脚步。因此，我国“避风港原则”的适用条件无法明确，以致遭到“滥用”。笔者认为，探讨应用商店这一蓬勃发展的模式的版权侵权行为是否可以援引“避风港原则”，必能对“避风港原则”在我国版权纠纷中的适用条件的制度完善提供些许思路。
三、第三方应用商店的侵权行为能否援引“避风港原则”
根据我国《条例》第二十二条规定，我国“避风港原则”的构成要件有五个，那么应用商店的间接版权侵权行为是否符合这五个要件？
第一，“避风港原则”要求网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。由于应用软件上传者的详细信息是应用商店的服务对象上传应用软件时必须提交的材料，因此公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址这些信息不存在技术上的困难，同时也能维护公众的知情权。从应用商店的大整体来看，服务商都能够履行此项标示义务，因此应用商店的侵权行为符合此要件。
第二，“避风港原则”要求网络服务提供者未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。毫无疑问，如果服务商改变了这些作品，实质上等同于服务商参与制作了侵权软件，必然承担侵权赔偿责任，没有免责的余地。应用商店的运营模式明确了服务商仅仅是提供一个网络存储平台，并不会对应用程序开发商上传的软件做任何的修改，因此，应用商店的侵权行为符合此要件。
第三，“避风港原则”要求服务商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。笔者认为，此要件表明假如服务商“明知”或“应知道”服务对象提供的作品侵权，就应该承担侵权赔偿责任。对于“明知”的情况，由于每天都有成千上万的应用程序在增加，所以服务商不可能去一一了解其具体情况，所以只有在权利人向服务商发出了通知，才能认为服务商存在“明知”。而应用商店在“明知”之后往往都能删除侵权文件，所以符合“避风港原则”的要件。对于“应知”的情况，首先，我们不可能要求服务商对那么多的应用程序逐一全部进行审查工作，这将消耗大量的资源，不是合理的理由。那么如何阐释“应知”呢？这涉及到了“红旗原则”。“红旗原则”指的是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一樣飘扬在服务商面前，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测、删除的义务；倘若服务商采取“鸵鸟政策”装作看不见侵权事实，则可以认定其至少有“应当知晓”侵权行为的存在。这就要求服务商应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。 第四，“避风港原则”要求网络服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。笔者认为，此处的“直接获得经济利益”指的是通过侵权作品的本身直接获得销售报酬，而在众多服务商中存在两种获利模式。第一种情况，服务商并没有和开发商针对某个侵权作品有关于获得利益的特别的合约或是特别的合作伙伴关系。虽然当应用软件被下载时，这些服务商能从开发商方面获得一定比例的报酬，但这只是一个预先制定的统一的报酬标准，只能算作是一个平台的租借宣传费用，该费用的具体数额往往根据点击量或下载量衡定，并不直接涉及到侵权产品的销售额的分配，所以不属于所谓的“直接获得经济利益”。因此，这种情况下服务商的侵权行为符合此要件。第二种情况，以苹果应用商店AppStore为代表，苹果与应用程序开发商订立协议，在用户购买相关软件所支付的费用中，苹果与该软件的制作者进行“三七分”的利益分成，对于侵权商品，苹果也从中获得了收益。这种情况为典型的服务商“直接获得经济利益”，因此不符合适用“避风港原则”的要件。
第五，“避风港原则”要求网络服务提供者在接到权利人的通知书后，根据规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。一般而言，服务商不会故意违法，在接到权利人发出的通知后，都能够履行删除的义务。因此，服务商的侵权行为符合此项要件。
四、第三方应用商店避免陷入版权侵权赔偿纠纷的对策
从上述“避风港原则”的适用条件的讨论中，我们可以知道对于应用商店的行为是否能援引“避风港原则”的最重要的判断标准就是是否“明知”或“应知”，以及是否“直接获得经济利益”。根据上述讨论得出的结论，应用商店为避免承担侵权赔偿责任应做到：第一，严格履行“通知-删除”义务，在接收到权利人的通知之后，服务商应在第一时间删除权利人认为有侵权行为的作品，以防止侵权损害的进一步加重。第二，加强对其榜单上的应用软件和推广页面宣传的应用软件的审查义务，对于审查结果为侵权的作品，应该严禁其上榜、立即阻止其网页宣传并及时删除相关应用及页面。第三，对采取从应用软件的销售中提成的方式获利的应用商店，服务商有义务对其收取销售利益的软件实行审严格的审查义务，保证其非侵权作品。
另一种思路，要避免陷入侵权赔偿纠纷，从根本上来说，就需要尽量避免其间接侵权行为的发生。在这个层面上，应用商店应该加强对开发商及上传者的管理，做好预防侵权的措施：第一，应用商店应该给予文学作品、表演、录音录像制品等更加严格化的审查，例如要求上传者在上传此类作品的同时提供版权证明材料，对于没有充分证明版权的作品禁止其放入应用商店。第二，应用商店应该尽量与商誉较好、有资质、有多家版权方授权使用作品协议的大型的应用软件开发商合作，以降低侵权风险，切勿贪图小利而轻易地与其他开发商合作。第三，对于屡次發布侵权应用软件，被应用商店删除后仍旧继续其相同侵权行为的应用程序上传者，应用商店应当主动停止对其服务，并将其上传者列入黑名单，将黑名单对其他服务商及开发商公布。第四，应用商店可以要求开发商在上传应用程序前交纳与其预期收益成一定比例的保证金，以对开发者的行为起到一定的规制作用。
第三方软件应用商店这一运营模式如今正在不断壮大之中，相关法律制度也在不断的完善当中，服务商在这样的一个法律大环境下应该严格规制自身的行为，切勿利用法律漏洞而侵犯他人版权。服务商在造福广大消费者的同时，同时也应该严格维护版权人的利益，这样，才能使我国的这一运营模式得到最健康的发展。
参考文献：
[1]冯晓青.著作权法.法律出版社.2010年版.
[2]王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究.中国人民大学出版社.2008年版.
[3]冯晓青.网络环境下私人复制著作权问题研究.西北政法大学学报.2012（3）.
[4]孙小涓，赵红仕.苹果商店著作权问题对策研究.科技与出版.2012（6）.
[5]史学清，汪涌.避风港还是暴风角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条.知识产权.2009（2）.
[6]乔生、李业青.试论网络版权的利益平衡机制.南京财经大学学报.2008（1）.