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摘 要 本文通过分析“红罐之争”案例的一审判决及其相关评论，从法理学的视角分别对包装装潢权与商标权加以概念辨析，对包装装潢权与商标权的关系进行了论证。包装装潢权与商标权既有联系，又有区别，文章基于人性与关系的角度深层次地分析包装装潢权与商标权的真正含义，从主观、客观以及语言要素对包装装潢权与商标权的概念进行辨析。文中对现有的知识产权法律制度的完善与进步提出了相应的建议，并对“红罐之争”案表达了相关见解。
关键词 红罐之争 包装装潢权 商标权
作者简介：曹晨，四川大学法学院诉讼法专业在读研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-066-02
一、“红罐之争”一审判决及相关评论概述
“红罐之争”被称为“中国装潢第一案”，是指广药集团在收回“王老吉”商标并推出红罐王老吉后，市场上出现了广药集团生产的红罐凉茶和加多宝红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于包装装潢权的法律争端。广东省高级人民法院于2014年12月19日对加多宝与广药的“红罐之争”进行一审判决，判决加多宝败诉。
“红罐之争”的争议焦点是涉案知名商品包装装潢权属问题，使用该包装装潢是否构成不正当竞争，其核心在于对涉案知名商品和知名商品包装装潢的定义，以及“红罐”包装是否能与王老吉商标相分离的问题。对于“红罐之争”，许多专家提出可以通过委托市场调查机构的方式来判断包装装潢是否对消费者造成了混淆，在消费者群体中调查有利于获得较为客观的评价。对此，我个人认为民众的意见具有多元性，民众的意见并不能反映一种客观且真实的事实，调查的方法、方式与手段都会对调查结果产生一定的倾向性影响。“民众的声音即上帝的声音”是一句错误的格言。所以我认为解决本案争议问题的关键在于从法理角度对包装装潢权与商标权二者的概念辨析。
二、从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念
（一）从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念的必要性
我国现行的法律体系中并未规定一项叫做“包装装潢权”的独立权利，我国对商业外观的保护主要依据的是反不正当竞争法。在我国，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象结合起来形成一个整体。 包装装潢权一般理解为知名商品的特有名称、包装、装潢权，从中可以得出包装装潢权的主体是知名商品，但该定义仍然没有明确什么是包装装潢权并没有确定包装装潢权所包含的要素。
我国的商标法中并没有“商标权”这个概念，而是用“商标专用权”这个概念。结合“红罐之争”案，红罐作为一种可视性标记，究竟红罐包装能否与王老吉商标分离，根据部门法的相关定义以及法律条文很难判断，所以我们对于部门法中的法律概念应该谨慎且小心地予以参考，“包装装潢权”与“商标权”的概念应该突破部门法的限制，上升到更深层次的法理层面去理解和判断，用逻辑推理客观理性地分析。
（二）从法理角度辨别和分析包装装潢权与商标权的概念
当我们从法理角度辨析包装装潢权与商标权的概念时，需要正确认识包装装潢权与商标权的客观对象，并对此加以主观认识与理解。一个好的概念需要三个要素，一是主观要素，包括语言与意义；二是客观要素，一个好的概念是依据客观标准而非主观标准所得到的；三是语言的问题，包括语言符号、客观指称及意义等。
包装装潢是一种对商品外观和造型的设计、装饰，是通过图案、绘画、文字或者色彩等方式来对商品进行装饰与美化，目的是为了宣传与美化商品，吸引消费者的注意。包装装潢权作为一种权利，是指商品具有独特的外观设计与装饰的权利，在其背后不仅包含人与人之间的关系、人与物之间的关系，还涉及物与物之间的关系，而这些关系都是客观独立的存在，都是人性的表达与体现，体现的是不同类型的人性。包装装潢权的保护范围应该扩大，其不仅仅要保护知名商品的特有名称、包装、装潢权，而且应对具有显著识别性的商业外观同等保护。有以下几点理由：首先，商品包装装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者的注意力，希望消费者进行购买，只要有对消费者或者对相关公众造成混淆的可能就构成侵权，所以要保护具备显著识别性的商业外观；其次，在实践中，何为“知名”是个难以判断的问题，具有主观性和模糊性，需要结合事实与证据加以证明与判断，这种主观性和模糊性并不利于对商业外观的保护；第三，为了保护权利人的利益，避免竞争者对权利人的侵权行为，对显著识别性的商业外观进行保护能够预防竞争者对权利人的不当竞争行为；第四，经过一定的时间，如果该商品的包装装潢保持不变，消费者可以通过商品的包装装潢识别商品，即使这种包装装潢未成为注册商标，也应当受到法律的保护。
商标首先是一个标志，即是能够让消费者将商品区别开来的标志，然后是一种财产。在我国的现行法中商标并不包括作为整体形象的“设计”，由于商标的本质是来源识别性，具有显著识别性的商业外观能够作为一种标志区分商品之间的不同与差异，所以我认为商标的保护应该包括具有显著识别性的商业外观。此外，单一颜色或者两三种颜色的简单组合并不具备来源识别性，所以并不能作为商标来保护。其次，商标是一种无形的资产，它会随着生产经营以及市场等因素的变化而变化。在现实生活中，存在着有关商标许可使用的案例，当商标不断增值时，即所带来的利益不断增加时，商标权人与被许可人的利益很难平衡。我在此基于人性的角度以及平衡各方利益关系的视角认为在商标许可使用中应当充分尊重当事人的意思自治，但是当双方当事人的约定有违人性时，应当有相应的法律作为引导性的规定来制约或者解决人性之间的矛盾与冲突。
在“红罐之争”中，对于判决书中所认定的“知名商品”的概念，值得我们深思。本案判决书认为知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。 由此可得知名商品是商品名称，商品不能是名称，虽然商品有自己的名称，但名称只起到标识作用。知名商品是商品，而非名称。在本案中，“王老吉凉茶”仅仅是一个商品名称，而非商品。 “红罐之争”实质上是广药集团与加多宝对商业外观权的争夺，是对产品外包装整体使用颜色之争，其背后都是企业之间市场份额之争及巨大的利益之争。红罐的红色并不能被任何企业作为外包装整体颜色独占性使用，“红罐之争”一审判决并不利于企业之间的正当竞争。
三、结合“红罐之争”从法理角度论述包装装潢权与商标权的关系
包装装潢权与商标权在特定的方面是不可分离的，比如二者同时适用于商品的包装外观上，它们同是受到法律保护的商业标识。它们既有联系，又有区别。包装装潢权是商品自身独有的外观包装的权利，包装装潢具有可变性，其目的是为了通过美化商品外观来吸引消费者的注意，在我国是通过《反不正当竞争法》与《专利法》来调整；而商标权是一种商品能够区分任何其他商品标志的权利，商标一旦注册便具有不可变性，其目的是为了区别不同商品的不同生产经营者，在我国是由《商标法》所保护。
从法理上看，包装装潢权与商标权所反映的人性与关系有联系，也有区别，这主要表现在以下几个方面：首先，包装装潢权与商标权背后反映的是商品之间的关系，商品与消费者之间的关系，以及生产经营者与消费者之间、生产经营者之间的关系。不同的是，包装装潢权侧重商品与消费者之间的关系，其目的主要是为了美化商品，鼓励与刺激消费者购买的欲望；商标权侧重于生产经营者之间、生产经营者与消费者的关系，其目的是使消费者识别不同生产经营者的商品或者服务项目。其次，包装装潢权与商标权的客观对象不同，包装装潢权的客观对象是商品的自身包装，商标权的客观对象是商品的标志。包装与标志的含义与特征有根本上的不同，包装在于美化、渲染商品，设计者可以让包装浓墨重彩，绚丽多姿，而一个标志需要简洁大方，最重要是突出显著的特征；第三，包装装潢权与商标权所体现的主观要素不同，包装装潢权主要达到吸引消费者的目的，而商标权主要达到识别生产经营者的目的。
一种商品的外观包装是该商品的表面特征，应当受到知识产权法的保护。这里的“法”并不是单纯指部门法领域中的法，而是要深入根本，寻找最本质的法来保护商品的外观包装以及标志，这种法必须要突破部门法的限制，不能局限于书本上的法律法条之中，而要用逻辑思维推理得出。世界上存在一种永恒且具有普遍约束力的自然法，自然法依照每个人所处的不同环境和人际关系而赋予了人类明确的职责，对于每个具体的概念也有明确的定义。包装装潢权与商标权是两个不同的概念，二者不能一概而论，应当视不同的情况具体予以分析。
结合“红罐之争”，红罐作为一种凉茶上的外包装，能否与王老吉商标而分离呢？笔者认为王老吉凉茶的包装上不仅仅有红色的外观包装，还有“王老吉”三个字以及其他的图案等，而这三个字就足以区分“王老吉凉茶”与其他凉茶的包装装潢，所以我认为红罐包装可以与王老吉商标分离。红色的包装不能仅仅被王老吉凉茶使用，它属于公共资源，民事主体可以在法律允许的范围内使用公共资源，而不能够强制某民事主体必须使用或者不应当使用某种公共资源。
四、 结语
“红罐之争”案例中的“红罐”只是涉及产品外观的颜色使用问题，不能作为一种商标用以区分其他的产品。在本案中，无论是广药集团还是加多宝胜诉，都对双方的利益、品牌之间的竞争甚至是中国的凉茶市场有害而无一利。“红罐之争”在我国现行的法律制度背景下并不会得到理想的结果，我个人建议我们需要正确客观地认识人性，探究背后所涉及的关系，从法理角度深入地对包装装潢权与商标权进行概念辨析，运用逻辑推理分析包装装潢权与商标权的关系，最终通过修改现行不足的法律制度来不断完善我国的知识产权法。包装装潢权与商标权的关系不仅仅依赖于法律法规具体细化的规定，更需要法律之间的相互协调与统一，而要做到这些，必须要从根本上理解和分析包装装潢权与商标权的概念，从法理学的角度深入辨析二者的概念，只有这样，才能更加有效地保障权利人的利益。
注释：
吴汉东.知识产权法.法律出版社.2011年版.第362页.
信息来源.判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析.重庆律师网.访问时间：2015年1月12日.http：//www.cqlsw.net/legal/track/2014122214989.html.
参考文献：
[1][英]约翰·洛克著.刘时工译.自然法论文集.上海三联书店.2012年版.
[2]师景慧.关于加多宝与广药之争案的法律思考.企业导报.2013（15）.
[3]沈李龙.“红罐”包装之争应归属公共资源.中国食品.2013（11）.
[4]张梦楚.红罐凉茶，花落谁家——浅析商品包装装潢与商标权的区别.理论前沿.2013（12）.
关键词 红罐之争 包装装潢权 商标权
作者简介：曹晨，四川大学法学院诉讼法专业在读研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-066-02
一、“红罐之争”一审判决及相关评论概述
“红罐之争”被称为“中国装潢第一案”，是指广药集团在收回“王老吉”商标并推出红罐王老吉后，市场上出现了广药集团生产的红罐凉茶和加多宝红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于包装装潢权的法律争端。广东省高级人民法院于2014年12月19日对加多宝与广药的“红罐之争”进行一审判决，判决加多宝败诉。
“红罐之争”的争议焦点是涉案知名商品包装装潢权属问题，使用该包装装潢是否构成不正当竞争，其核心在于对涉案知名商品和知名商品包装装潢的定义，以及“红罐”包装是否能与王老吉商标相分离的问题。对于“红罐之争”，许多专家提出可以通过委托市场调查机构的方式来判断包装装潢是否对消费者造成了混淆，在消费者群体中调查有利于获得较为客观的评价。对此，我个人认为民众的意见具有多元性，民众的意见并不能反映一种客观且真实的事实，调查的方法、方式与手段都会对调查结果产生一定的倾向性影响。“民众的声音即上帝的声音”是一句错误的格言。所以我认为解决本案争议问题的关键在于从法理角度对包装装潢权与商标权二者的概念辨析。
二、从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念
（一）从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念的必要性
我国现行的法律体系中并未规定一项叫做“包装装潢权”的独立权利，我国对商业外观的保护主要依据的是反不正当竞争法。在我国，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象结合起来形成一个整体。 包装装潢权一般理解为知名商品的特有名称、包装、装潢权，从中可以得出包装装潢权的主体是知名商品，但该定义仍然没有明确什么是包装装潢权并没有确定包装装潢权所包含的要素。
我国的商标法中并没有“商标权”这个概念，而是用“商标专用权”这个概念。结合“红罐之争”案，红罐作为一种可视性标记，究竟红罐包装能否与王老吉商标分离，根据部门法的相关定义以及法律条文很难判断，所以我们对于部门法中的法律概念应该谨慎且小心地予以参考，“包装装潢权”与“商标权”的概念应该突破部门法的限制，上升到更深层次的法理层面去理解和判断，用逻辑推理客观理性地分析。
（二）从法理角度辨别和分析包装装潢权与商标权的概念
当我们从法理角度辨析包装装潢权与商标权的概念时，需要正确认识包装装潢权与商标权的客观对象，并对此加以主观认识与理解。一个好的概念需要三个要素，一是主观要素，包括语言与意义；二是客观要素，一个好的概念是依据客观标准而非主观标准所得到的；三是语言的问题，包括语言符号、客观指称及意义等。
包装装潢是一种对商品外观和造型的设计、装饰，是通过图案、绘画、文字或者色彩等方式来对商品进行装饰与美化，目的是为了宣传与美化商品，吸引消费者的注意。包装装潢权作为一种权利，是指商品具有独特的外观设计与装饰的权利，在其背后不仅包含人与人之间的关系、人与物之间的关系，还涉及物与物之间的关系，而这些关系都是客观独立的存在，都是人性的表达与体现，体现的是不同类型的人性。包装装潢权的保护范围应该扩大，其不仅仅要保护知名商品的特有名称、包装、装潢权，而且应对具有显著识别性的商业外观同等保护。有以下几点理由：首先，商品包装装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者的注意力，希望消费者进行购买，只要有对消费者或者对相关公众造成混淆的可能就构成侵权，所以要保护具备显著识别性的商业外观；其次，在实践中，何为“知名”是个难以判断的问题，具有主观性和模糊性，需要结合事实与证据加以证明与判断，这种主观性和模糊性并不利于对商业外观的保护；第三，为了保护权利人的利益，避免竞争者对权利人的侵权行为，对显著识别性的商业外观进行保护能够预防竞争者对权利人的不当竞争行为；第四，经过一定的时间，如果该商品的包装装潢保持不变，消费者可以通过商品的包装装潢识别商品，即使这种包装装潢未成为注册商标，也应当受到法律的保护。
商标首先是一个标志，即是能够让消费者将商品区别开来的标志，然后是一种财产。在我国的现行法中商标并不包括作为整体形象的“设计”，由于商标的本质是来源识别性，具有显著识别性的商业外观能够作为一种标志区分商品之间的不同与差异，所以我认为商标的保护应该包括具有显著识别性的商业外观。此外，单一颜色或者两三种颜色的简单组合并不具备来源识别性，所以并不能作为商标来保护。其次，商标是一种无形的资产，它会随着生产经营以及市场等因素的变化而变化。在现实生活中，存在着有关商标许可使用的案例，当商标不断增值时，即所带来的利益不断增加时，商标权人与被许可人的利益很难平衡。我在此基于人性的角度以及平衡各方利益关系的视角认为在商标许可使用中应当充分尊重当事人的意思自治，但是当双方当事人的约定有违人性时，应当有相应的法律作为引导性的规定来制约或者解决人性之间的矛盾与冲突。
在“红罐之争”中，对于判决书中所认定的“知名商品”的概念，值得我们深思。本案判决书认为知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。 由此可得知名商品是商品名称，商品不能是名称，虽然商品有自己的名称，但名称只起到标识作用。知名商品是商品，而非名称。在本案中，“王老吉凉茶”仅仅是一个商品名称，而非商品。 “红罐之争”实质上是广药集团与加多宝对商业外观权的争夺，是对产品外包装整体使用颜色之争，其背后都是企业之间市场份额之争及巨大的利益之争。红罐的红色并不能被任何企业作为外包装整体颜色独占性使用，“红罐之争”一审判决并不利于企业之间的正当竞争。
三、结合“红罐之争”从法理角度论述包装装潢权与商标权的关系
包装装潢权与商标权在特定的方面是不可分离的，比如二者同时适用于商品的包装外观上，它们同是受到法律保护的商业标识。它们既有联系，又有区别。包装装潢权是商品自身独有的外观包装的权利，包装装潢具有可变性，其目的是为了通过美化商品外观来吸引消费者的注意，在我国是通过《反不正当竞争法》与《专利法》来调整；而商标权是一种商品能够区分任何其他商品标志的权利，商标一旦注册便具有不可变性，其目的是为了区别不同商品的不同生产经营者，在我国是由《商标法》所保护。
从法理上看，包装装潢权与商标权所反映的人性与关系有联系，也有区别，这主要表现在以下几个方面：首先，包装装潢权与商标权背后反映的是商品之间的关系，商品与消费者之间的关系，以及生产经营者与消费者之间、生产经营者之间的关系。不同的是，包装装潢权侧重商品与消费者之间的关系，其目的主要是为了美化商品，鼓励与刺激消费者购买的欲望；商标权侧重于生产经营者之间、生产经营者与消费者的关系，其目的是使消费者识别不同生产经营者的商品或者服务项目。其次，包装装潢权与商标权的客观对象不同，包装装潢权的客观对象是商品的自身包装，商标权的客观对象是商品的标志。包装与标志的含义与特征有根本上的不同，包装在于美化、渲染商品，设计者可以让包装浓墨重彩，绚丽多姿，而一个标志需要简洁大方，最重要是突出显著的特征；第三，包装装潢权与商标权所体现的主观要素不同，包装装潢权主要达到吸引消费者的目的，而商标权主要达到识别生产经营者的目的。
一种商品的外观包装是该商品的表面特征，应当受到知识产权法的保护。这里的“法”并不是单纯指部门法领域中的法，而是要深入根本，寻找最本质的法来保护商品的外观包装以及标志，这种法必须要突破部门法的限制，不能局限于书本上的法律法条之中，而要用逻辑思维推理得出。世界上存在一种永恒且具有普遍约束力的自然法，自然法依照每个人所处的不同环境和人际关系而赋予了人类明确的职责，对于每个具体的概念也有明确的定义。包装装潢权与商标权是两个不同的概念，二者不能一概而论，应当视不同的情况具体予以分析。
结合“红罐之争”，红罐作为一种凉茶上的外包装，能否与王老吉商标而分离呢？笔者认为王老吉凉茶的包装上不仅仅有红色的外观包装，还有“王老吉”三个字以及其他的图案等，而这三个字就足以区分“王老吉凉茶”与其他凉茶的包装装潢，所以我认为红罐包装可以与王老吉商标分离。红色的包装不能仅仅被王老吉凉茶使用，它属于公共资源，民事主体可以在法律允许的范围内使用公共资源，而不能够强制某民事主体必须使用或者不应当使用某种公共资源。
四、 结语
“红罐之争”案例中的“红罐”只是涉及产品外观的颜色使用问题，不能作为一种商标用以区分其他的产品。在本案中，无论是广药集团还是加多宝胜诉，都对双方的利益、品牌之间的竞争甚至是中国的凉茶市场有害而无一利。“红罐之争”在我国现行的法律制度背景下并不会得到理想的结果，我个人建议我们需要正确客观地认识人性，探究背后所涉及的关系，从法理角度深入地对包装装潢权与商标权进行概念辨析，运用逻辑推理分析包装装潢权与商标权的关系，最终通过修改现行不足的法律制度来不断完善我国的知识产权法。包装装潢权与商标权的关系不仅仅依赖于法律法规具体细化的规定，更需要法律之间的相互协调与统一，而要做到这些，必须要从根本上理解和分析包装装潢权与商标权的概念，从法理学的角度深入辨析二者的概念，只有这样，才能更加有效地保障权利人的利益。
注释：
吴汉东.知识产权法.法律出版社.2011年版.第362页.
信息来源.判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析.重庆律师网.访问时间：2015年1月12日.http：//www.cqlsw.net/legal/track/2014122214989.html.
参考文献：
[1][英]约翰·洛克著.刘时工译.自然法论文集.上海三联书店.2012年版.
[2]师景慧.关于加多宝与广药之争案的法律思考.企业导报.2013（15）.
[3]沈李龙.“红罐”包装之争应归属公共资源.中国食品.2013（11）.
[4]张梦楚.红罐凉茶，花落谁家——浅析商品包装装潢与商标权的区别.理论前沿.2013（12）.