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摘 要 自“私人行政”作为行政改革的探索，被各国积极应用于实践以来，其不仅取得了良好的效果，而且在理论界引发了新一轮的探讨。“私人”作为“私人行政”的主体，应该怎样界定，又有哪些制度的规制。我国传统上对行政主体的界定都是“行政机关、以及法律、法规、规章授权的其他组织”，本文认为我国对行政主体的界定，固然可以囊括如今社会中出现的众多的社会组织，但是仍然有很大一部分的社会组织不能够被认定为行政主体而得不到规制，如通过合同方式而获得独立执行国家事务的私人社会组织，其应该被归类于行政主体的新一类。从此侧面本文着重论述私人行政的“私人”主体的范围外延。
关键词 私人行政 私人主体 行政主体
作者简介：彭武瑶，云南大学法学院2014级法学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-152-02
“私人行政”一词是日语的舶来品，原日语写作“私人による行政”，直译应该指“通过私人的行政”、“私人行使行政权”。其指私人作为行政的中坚力量之一参与到行政作用中，利用私人的各种能力实行各种事务的行政现象。“私人行政”制度的设计有助于解决行政机构、人员的庞杂臃肿，提高行政效率，现有的行政机关的职能条件发挥到极限，依然在很多技术含量高、专业性强的领域难以胜任行政管理的高标准要求，因此具有规模小、专业性强的特点而又主动参与到社会行政管理的私人主体其重要性不言而喻。同时，对私人的授权可以通过权力的碎片化与分散化防止权力的集中。在传统大陆法系国家的德国和日本，早在上个世纪的后半期就普遍实行了“私人行政”的制度，对此制度的研究更是较早开始，所以此制度如今在德国、日本已经有了较成熟的实践与理论。
在日本，私人获取公权力被称为“行政委任”，行政权限委任给私人后，私人即可以自己的名义行使该权限。而在德国，私人获取公权力被称为“特许”。无论是“行政委任”还是“特许”都是一种将国家预设保留给公权力机关及其公务人员的高权授予私人的行为，其超越了一直以来的理论根基，因此备受反对者的抵制，但现实以及理论的发展却在肯定这一制度所带来的优势，甚至不惜修改本国的《宪法》，以期让此制度的存在合理性。既然只能肯定它，那么接下来最重要的就是探究它，让其的设定越来越合理，并推动社会的文明发展，并且事实也证明此制度具有巨大的发展潜力。
一、行政主体之私人主体
行政主体是一个法律概念，就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。
在德国，传统的行政主体包括了国家、公法团体、公法设施、公法基金会。随着上个世纪80年代德国的行政改革，其行政主体得到了扩张，包含了私人行政中的私主体，即自然人、法人、无权利能力的社团。如1988年德国石勒苏益格-荷尔斯泰因州的一般行政法典第2条第3款规定，私法上的自然人和法人以及无权利能力的团体，由于受到事务委任，可成为行政担当者。第13条，私法上的法人机关、无权利能力的团体机关以及自然人在进行公法上的行政活动时，准用本法关于行政厅的规定。以上法律的规定，直观的再现了德国的行政主体的扩大化，私人主体也可以成为行政主体的新行政改革的趋势。
日本的行政改革普遍的受到德国法与德国理论的影响，在日本存在的“功能性行政组织”的指定制度相当于是德国的“特许制度”。所谓“功能性行政组织”包括了指定法人、指定机关、以及其他功能性行政组织。他们皆原本是民间法人，但却特别的从事了行政事务，或者将其活动在行政目的中予以利用。其中最主要的是指定机关——作为被委任者接受指定后，行使指定前由主管大臣行使的“行政权限”并行使该权限的机关。纵观整个日本的法律脉络，日本于二战后就引进了指定机关制度。发展到如今，指定考试机关、指定证明机关、指定检查机关、指定检定机关等已经成为日本比重最大、发展最成熟的指定机关。其他的指定机关包括了登记、讲习、确认、车辆的移动保管、专门性的判断分析、资格证的颁发、计量器的矫正等。指定机关制度是日本如今“私人行政”制度中最广泛的私人主体，也发展得最完善、成熟。
无论是德国的“技术监督协会”、还是日本的功能性行政组织制度，受到批评的都是应该开放市场的私主体通过自由竞争以获得被特许者的地位，而不能垄断被特许人的范围，否则是有违各国《宪法》所规定的职业自由的原则的。因此，如今在法国、德国、日本，都放开了被特许者的准入限制，规定了按照市场经济原则的自由竞争，一方面保护了公平的竞争、维护了基本的职业自由的原则，另一方面，被特许者通过竞争获得私人行政的行政主体地位，保证了行政事务的最大化优势的完成，以及行政权力的最合理的运用。
二、我国行政主体之重构
我国的“行政主体”并不是一个法律概念，而是学理上为了对形形色色的行政权力承担者进行统一的称谓，解决学术研究上的困难以及解决行政诉讼被告的确认问题而被引入的。于2015年5月1日起实施的新《行政诉讼法》第2第2款则为新增加的内容，其规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。其实此次新《行政诉讼法》的修改在行政主体的范围上并未有扩大。仅仅是将1999年的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定的内容，正式上升为法律。
诚然，新《行政诉讼法》对行政诉讼被告人的规定依旧是局限于狭隘的领域，但《行政诉讼法》仅仅也只能够从一个侧面的视角来诠释什么是“行政主体”，其更主要的功能是确定行政诉讼被告人。“行政主体”的概念不应该被行政程序法所限定，其应该有更为广泛的定义。应该是“行政主体”的外延延伸来牵引行政诉讼程序里被告人范围的延伸。
本文认为我国的行政主体除了理论、实践里普遍承认的“行政机关与法律、法规、规章授权的组织”外，大部分其他的“行政主体”都可以归类为私人行政的私主体，且是今后的发展方向。大部分的公立机构行使国家的权力，多是依旧法律、法规的授权而应然的成为行政主体。而在理论界普遍关于诸如学校行政主体法律地位的争议，以本文的视角来看，其应该被定义为是一种“私人行政”。依据《中华人民共和国教育法》第31条，1998 年国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》的规定，法律对学校的定义是一种事业单位法人的私主体，是民事主体。而由于譬如田永案的出现，在理论上出现了对学校是行政主体的探讨，而对其仅是普通的民事事业单位主体提出了普遍质疑。而且理论界一般认为当学校属于法律法规授权行使部分行政职权的授权组织时，其就是行政主体的一种；而当学校行使民事权利时其法律身份是民事主体。此种论述非常类似于私人行政制度。当私主体行使公权力、作出行政行为，无论其是通过法律的明确规定还是通过与行政机关的合同的签订，而得到的公权力行使的权力，一旦其拥有这个权力，就被视为行政主体，适用为行政所预设的各种各样的法的统制手段。 三、私人行政主体之规制
被授权的事务本身保持“行政”事务不变，实际实施该事务的却是“私人”。因此，只要“私人行政”仍是行政，就应该适用为行政所预设的各种各样的法的统制手段，只有充分确保这种法的统制，才能允许私人实施这种活动。
依据德国特许行为的种类，被特许者获得权力通过如下的方法，依据法律作出特许，又包括了两种可能性，一是若满足法律上所有要件，就可以获得特许。可以将这种情形理解为，如果私人满足法律规定的要件，可以当即获得特许，并成立特许关系。二是法律自身将国家事务个别地、具体地委任给私人贯彻实行，即通过措施法作出特许。被特许者获得权力还包括了根据行政特别行为（行政行为、公法合同）作出特许，其中通过行政行为的方式要求得到私人的同意，否则是违法的。而通过公法合同在当今被认为是更优势的方法，其将更有弹性的形成个别的权利义务关系。被特许者权利义务的终止则和上述获取的方法相对应，包括了法律规定的当然终止（获得特许的自然人超过法律规定的年纪、死亡、法人解散；法律上要求的要件消失；判处徒刑；期限已过；关于特许的法律、法规被修改、废止）；撤回/撤销行政行为、解除/撤销公法合同。
被特许者（私人行政的主体）所拥有的权利，在与行政体的关系中，包括了财政权利，要求行政体为其提供资金补助、对价、与补偿请求权。在于行政相对人的关系中，其所拥有的权利包括了收取手续费等权利。“私人行政”的主体作为一类行政机关，其与行政机关一样，应该承受的义务应该是更主要的方面。在于行政体的关系中，要求被特许者要在受委任权限范围内从事活动，且必须行使被委任的高权权限。同时必须符合委任行政体、行政厅的监督，包括了合目的性、专门性、合法性监督。再因为特许者作为行政的一个分支，必须同通常的行政活动一样，服从法的约束，被特许者的高权不得转让，或者在必须征得特许的官厅同意后，方得转让。最为重要，且突破传统理论的是，当行政体与被特许者之间发生争议时，应该允许向行政法院提起诉讼。在于行政相对人的关系中，由于特许者等同于行政体/行政厅，因此，特许者必须服从于行政程序法、行政裁判、信息公开法、政府采购法等法律法规，以及承担刑事上的关于行政主体的相关犯罪的规定，包括了行贿受贿罪及其他公务相关罪。且当被特许者侵犯到他人权利时，由被特许者承担责任，而不由行政体来承担责任。
四、结语
综上所述，本文坚持“私人行政”在今后的行政改革，以及行政制度设计中的普遍运用，以及在解决我国的行政诉讼法被告的问题上，运用此制度能更好的解决一些模糊不定或者理论上不能很好解释的主体资格的确认。如今的社会，所有制度的设计皆是为了一个共同的目标，较好的治理与较大化的人性的理性的社会，而合作治理、分权、私人行政将是今后的行政改革目标，也是我国目前迫切需要探寻的行政改革的道路之一。
参考文献：
[1][日]米丸恒治著.洪英，等译.私人行政——法的统制的比较研究.中国人民大学出版社.2010.
[2]朱迪著.毕洪海、陈标冲译.合作治理与新行政法.商务印书馆.2010.
[3]罗豪才.行政法学.北京大学出版社.1996.
[4]曾洁雯.构建私人行政主体法律地位的必要性与可行性.求索.2011（7）.
[5]牛凯、毕洪海.论行政的演变及其对行政法的影响.法学家.2000（3）.
关键词 私人行政 私人主体 行政主体
作者简介：彭武瑶，云南大学法学院2014级法学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-152-02
“私人行政”一词是日语的舶来品，原日语写作“私人による行政”，直译应该指“通过私人的行政”、“私人行使行政权”。其指私人作为行政的中坚力量之一参与到行政作用中，利用私人的各种能力实行各种事务的行政现象。“私人行政”制度的设计有助于解决行政机构、人员的庞杂臃肿，提高行政效率，现有的行政机关的职能条件发挥到极限，依然在很多技术含量高、专业性强的领域难以胜任行政管理的高标准要求，因此具有规模小、专业性强的特点而又主动参与到社会行政管理的私人主体其重要性不言而喻。同时，对私人的授权可以通过权力的碎片化与分散化防止权力的集中。在传统大陆法系国家的德国和日本，早在上个世纪的后半期就普遍实行了“私人行政”的制度，对此制度的研究更是较早开始，所以此制度如今在德国、日本已经有了较成熟的实践与理论。
在日本，私人获取公权力被称为“行政委任”，行政权限委任给私人后，私人即可以自己的名义行使该权限。而在德国，私人获取公权力被称为“特许”。无论是“行政委任”还是“特许”都是一种将国家预设保留给公权力机关及其公务人员的高权授予私人的行为，其超越了一直以来的理论根基，因此备受反对者的抵制，但现实以及理论的发展却在肯定这一制度所带来的优势，甚至不惜修改本国的《宪法》，以期让此制度的存在合理性。既然只能肯定它，那么接下来最重要的就是探究它，让其的设定越来越合理，并推动社会的文明发展，并且事实也证明此制度具有巨大的发展潜力。
一、行政主体之私人主体
行政主体是一个法律概念，就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。
在德国，传统的行政主体包括了国家、公法团体、公法设施、公法基金会。随着上个世纪80年代德国的行政改革，其行政主体得到了扩张，包含了私人行政中的私主体，即自然人、法人、无权利能力的社团。如1988年德国石勒苏益格-荷尔斯泰因州的一般行政法典第2条第3款规定，私法上的自然人和法人以及无权利能力的团体，由于受到事务委任，可成为行政担当者。第13条，私法上的法人机关、无权利能力的团体机关以及自然人在进行公法上的行政活动时，准用本法关于行政厅的规定。以上法律的规定，直观的再现了德国的行政主体的扩大化，私人主体也可以成为行政主体的新行政改革的趋势。
日本的行政改革普遍的受到德国法与德国理论的影响，在日本存在的“功能性行政组织”的指定制度相当于是德国的“特许制度”。所谓“功能性行政组织”包括了指定法人、指定机关、以及其他功能性行政组织。他们皆原本是民间法人，但却特别的从事了行政事务，或者将其活动在行政目的中予以利用。其中最主要的是指定机关——作为被委任者接受指定后，行使指定前由主管大臣行使的“行政权限”并行使该权限的机关。纵观整个日本的法律脉络，日本于二战后就引进了指定机关制度。发展到如今，指定考试机关、指定证明机关、指定检查机关、指定检定机关等已经成为日本比重最大、发展最成熟的指定机关。其他的指定机关包括了登记、讲习、确认、车辆的移动保管、专门性的判断分析、资格证的颁发、计量器的矫正等。指定机关制度是日本如今“私人行政”制度中最广泛的私人主体，也发展得最完善、成熟。
无论是德国的“技术监督协会”、还是日本的功能性行政组织制度，受到批评的都是应该开放市场的私主体通过自由竞争以获得被特许者的地位，而不能垄断被特许人的范围，否则是有违各国《宪法》所规定的职业自由的原则的。因此，如今在法国、德国、日本，都放开了被特许者的准入限制，规定了按照市场经济原则的自由竞争，一方面保护了公平的竞争、维护了基本的职业自由的原则，另一方面，被特许者通过竞争获得私人行政的行政主体地位，保证了行政事务的最大化优势的完成，以及行政权力的最合理的运用。
二、我国行政主体之重构
我国的“行政主体”并不是一个法律概念，而是学理上为了对形形色色的行政权力承担者进行统一的称谓，解决学术研究上的困难以及解决行政诉讼被告的确认问题而被引入的。于2015年5月1日起实施的新《行政诉讼法》第2第2款则为新增加的内容，其规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。其实此次新《行政诉讼法》的修改在行政主体的范围上并未有扩大。仅仅是将1999年的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定的内容，正式上升为法律。
诚然，新《行政诉讼法》对行政诉讼被告人的规定依旧是局限于狭隘的领域，但《行政诉讼法》仅仅也只能够从一个侧面的视角来诠释什么是“行政主体”，其更主要的功能是确定行政诉讼被告人。“行政主体”的概念不应该被行政程序法所限定，其应该有更为广泛的定义。应该是“行政主体”的外延延伸来牵引行政诉讼程序里被告人范围的延伸。
本文认为我国的行政主体除了理论、实践里普遍承认的“行政机关与法律、法规、规章授权的组织”外，大部分其他的“行政主体”都可以归类为私人行政的私主体，且是今后的发展方向。大部分的公立机构行使国家的权力，多是依旧法律、法规的授权而应然的成为行政主体。而在理论界普遍关于诸如学校行政主体法律地位的争议，以本文的视角来看，其应该被定义为是一种“私人行政”。依据《中华人民共和国教育法》第31条，1998 年国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》的规定，法律对学校的定义是一种事业单位法人的私主体，是民事主体。而由于譬如田永案的出现，在理论上出现了对学校是行政主体的探讨，而对其仅是普通的民事事业单位主体提出了普遍质疑。而且理论界一般认为当学校属于法律法规授权行使部分行政职权的授权组织时，其就是行政主体的一种；而当学校行使民事权利时其法律身份是民事主体。此种论述非常类似于私人行政制度。当私主体行使公权力、作出行政行为，无论其是通过法律的明确规定还是通过与行政机关的合同的签订，而得到的公权力行使的权力，一旦其拥有这个权力，就被视为行政主体，适用为行政所预设的各种各样的法的统制手段。 三、私人行政主体之规制
被授权的事务本身保持“行政”事务不变，实际实施该事务的却是“私人”。因此，只要“私人行政”仍是行政，就应该适用为行政所预设的各种各样的法的统制手段，只有充分确保这种法的统制，才能允许私人实施这种活动。
依据德国特许行为的种类，被特许者获得权力通过如下的方法，依据法律作出特许，又包括了两种可能性，一是若满足法律上所有要件，就可以获得特许。可以将这种情形理解为，如果私人满足法律规定的要件，可以当即获得特许，并成立特许关系。二是法律自身将国家事务个别地、具体地委任给私人贯彻实行，即通过措施法作出特许。被特许者获得权力还包括了根据行政特别行为（行政行为、公法合同）作出特许，其中通过行政行为的方式要求得到私人的同意，否则是违法的。而通过公法合同在当今被认为是更优势的方法，其将更有弹性的形成个别的权利义务关系。被特许者权利义务的终止则和上述获取的方法相对应，包括了法律规定的当然终止（获得特许的自然人超过法律规定的年纪、死亡、法人解散；法律上要求的要件消失；判处徒刑；期限已过；关于特许的法律、法规被修改、废止）；撤回/撤销行政行为、解除/撤销公法合同。
被特许者（私人行政的主体）所拥有的权利，在与行政体的关系中，包括了财政权利，要求行政体为其提供资金补助、对价、与补偿请求权。在于行政相对人的关系中，其所拥有的权利包括了收取手续费等权利。“私人行政”的主体作为一类行政机关，其与行政机关一样，应该承受的义务应该是更主要的方面。在于行政体的关系中，要求被特许者要在受委任权限范围内从事活动，且必须行使被委任的高权权限。同时必须符合委任行政体、行政厅的监督，包括了合目的性、专门性、合法性监督。再因为特许者作为行政的一个分支，必须同通常的行政活动一样，服从法的约束，被特许者的高权不得转让，或者在必须征得特许的官厅同意后，方得转让。最为重要，且突破传统理论的是，当行政体与被特许者之间发生争议时，应该允许向行政法院提起诉讼。在于行政相对人的关系中，由于特许者等同于行政体/行政厅，因此，特许者必须服从于行政程序法、行政裁判、信息公开法、政府采购法等法律法规，以及承担刑事上的关于行政主体的相关犯罪的规定，包括了行贿受贿罪及其他公务相关罪。且当被特许者侵犯到他人权利时，由被特许者承担责任，而不由行政体来承担责任。
四、结语
综上所述，本文坚持“私人行政”在今后的行政改革，以及行政制度设计中的普遍运用，以及在解决我国的行政诉讼法被告的问题上，运用此制度能更好的解决一些模糊不定或者理论上不能很好解释的主体资格的确认。如今的社会，所有制度的设计皆是为了一个共同的目标，较好的治理与较大化的人性的理性的社会，而合作治理、分权、私人行政将是今后的行政改革目标，也是我国目前迫切需要探寻的行政改革的道路之一。
参考文献：
[1][日]米丸恒治著.洪英，等译.私人行政——法的统制的比较研究.中国人民大学出版社.2010.
[2]朱迪著.毕洪海、陈标冲译.合作治理与新行政法.商务印书馆.2010.
[3]罗豪才.行政法学.北京大学出版社.1996.
[4]曾洁雯.构建私人行政主体法律地位的必要性与可行性.求索.2011（7）.
[5]牛凯、毕洪海.论行政的演变及其对行政法的影响.法学家.2000（3）.