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摘要反诉禁令起源于英美法系,并在现代商事仲裁领域中得到了快速发展,联合国国际贸易法委员会更在2006年对《示范法》第17条关于仲裁庭颁发的临时措施的修订中,明确赋予仲裁庭颁发反诉禁令以保护仲裁程序的权力。本文拟结合《示范法》的最新规定以及国际商事仲裁实践对仲裁庭颁发反诉禁令的条件进行简要的探讨。
关键词反诉禁令 紧急必要性 损害
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-106-02
反诉禁令制度起源于英美法系,其最初目的在于阻止一方当事人通过向其他法院提起诉讼来拖延争议的解决。近年来反诉禁令在国际商事仲裁中也得到了越来越多的使用,而联合国国际贸易法委员会更是在2006年新修订的《国际商事仲裁示范法》中明确赋予仲裁庭颁发反诉禁令的权力。承认仲裁庭有权颁发反诉禁令,并不意味着只要一方当事人将仲裁协议项下的争端提交法院诉讼,仲裁庭便可颁发反诉禁令。根据《示范法》第17条之二的规定,仲裁庭颁发反诉禁令的条件为存在难以弥补的损害以及具有胜诉的可能性,而在实践中,仲裁庭是否颁发反诉禁令,个案均有不同,但大多限于是否存在紧急必要性,以及是否可能造成不可弥补的损害。
一、2006年修订版本《示范法》的规定
《示范法》第17条之二明确规定了仲裁庭颁发临时措施的条件:“(a)不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分赔偿,而且远远大于准予采取这种措施可能对其所针对的当事人造成的损害;而且(b)根据索赔要求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉,但对该可能性的任何判定不得影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。”
从上述条文的规定可以看出,反诉禁令的颁发应当满足两个条件,即“可能对申请人造成损害”以及“申请人存在胜诉的可能性”。
(一)对“损害”的认定
在《示范法》第17条的修订过程中,工作组指出,“无法弥补”并不仅是从数量上指明损害的程度,而更能从性质上指明损害的程度,且“无法通过裁给损害赔偿金充分弥补的损害”能提供灵活的认定标准。此外,工作组还认为对损害的界定应以“利弊权衡”为依据,即“对损害的认定必须平衡两方面,一方面若不颁发临时措施的情况申请人将遭受的损害,另一方面若颁发临时措施的情况被采取措施的一方当事人将遭受的损害”。
“无法通过判给损害赔偿金而充分补偿”和“利弊权衡”的要求给仲裁庭的自由裁量提供了一定的指导。具体到反诉禁令,由于一方当事人不顾仲裁程序而起诉必然对仲裁程序造成破坏,那么在对反诉禁令问题适用17条之二款的规定时,此时的“损害”应当如何理解呢?笔者认为应当从以下三个方面进行分析:
第一,与17条(2)(b)项规定的关系。工作组曾担心“无法弥补的损害”一语可能与第17条(2)(b)项中“目前或即将发生的损害”一语相混淆,但是经过工作组的讨论,成员一致同意“(2)(b)中关于临时措施范围较广的定义与临时措施请求方虚证明存在‘无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害’并无抵触之处”。结合两个条文的内容,当事人“无法通过裁给赔偿金而充分弥补的损害”是颁发反诉禁令应当满足的条件,而“防止目前或即将对仲裁程序发生的损害”则是反诉禁令应当实现的目的。因此,仲裁庭在颁发反诉禁令之前应该同时考虑这两个“损害”。
第二,对17条之二项“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”的适用。基于这项规定,申请反诉禁令的当事人必须使仲裁庭确信其可能遭受“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”。那么在另一方当事人不顾仲裁程序另行起诉的情况下,“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”该如何认定呢?在17条的修订过程中与会者指出,“无法弥补的伤害”可以包括企业破产,关键证据丢失,重大商业机遇(如订立大型合同)丧失,或者因商标侵权行为而给企业的声誉造成损害等。仲裁程序是双方当事人协商一致的结果,若一方当事人违反仲裁协议而另行起诉(特别是出于战术性迟延的考虑),必然会导致争端的迟延解决。现代商业社会,效率、经济是商人在进行商事行为时首要的考虑因素。若两个程序并行,必然会加重当事人负担,造成资源的浪费。尽管当事人在最后可能对两个并行程序所造成的不必要花费(如律师费等)得到补偿,但是,对于时间的浪费,争端的迟延解决等,损失却是无法挽回的。
第三,对17条(2)(b)项关于“防止目前或即将对仲裁程序发生的损害或影响,或不采取可能造成这种损害或影响的行为”规定的理解。这项规定旨在指导仲裁庭在颁发反诉禁令时应当考虑仲裁程序本身可能受到的损害。正是因为仲裁庭越来越多的受到以阻碍或破坏仲裁程序为目的的行为的困扰,而仲裁庭寻求保护其自身的程序是正当合理的,仲裁庭才被明确赋予颁发反诉禁令的权力。
(二)对“相当可能胜诉”的认定
在修订过程中,工作组认为,对于胜诉可能性的描述,条文应当明确,根据本款作出的裁定应当仅限于对案件严重性的认定,而绝不影响仲裁庭在以后阶段所作出的裁决。因此,条文应当表述为“有合理的可能性表明请求方根据案情将会胜诉”。有学者认为,此种修改表明,该条文仅要求请求方使仲裁庭确信该案情是紧急的,并有某些重要事实表明请求应获得仲裁庭的支持,而并不要求仲裁庭在发布临时措施的阶段就决定请求方是否胜诉。
笔者认为,工作组对该条款的修改借鉴了美国法院颁发临时禁令的做法,即临时禁令请求方使法院确信其很有可能胜诉。美国法院之所以做出该要求,是考虑到临时禁令是一种例外的救济,该救济违反了“申请人必须在已充分证明其请求,并且法院已充分听取和考虑被申请人的抗辩后才能得到救济”的基本原则。但是具体到反诉禁令,笔者认为,由于反诉禁令的目的在于防止对仲裁程序的不适当干预,其直接影响的是当事人的诉讼权利而非实体权利,因此,将“有合理的可能性表明请求方将会胜诉”作为仲裁庭颁发反诉禁令的条件是不切实际的,这不会仅加重申请人和仲裁庭的负担,也会使仲裁庭颁发反诉禁令迟延。因此笔者认为,在反诉禁令的问题上,仲裁庭不应当对该条件予以过多的关注。
值得指出的是,虽然17条之二的条文中没有“紧迫的必要性”的规定,但在工作组最初讨论稿中,有列明“對这种措施存在着紧迫的必要性”。最终工作组认为,“紧迫必要性”不应成为临时措施的一般性特点,而应当被规定为颁发初步命令的具体要求。然而针对反诉禁令,笔者认为,《示范法》应该明确反诉禁令颁发的紧急必要性。正如下文将要论述的内容,在国际仲裁实践中,紧急性与必要性正是仲裁庭颁发反诉禁令所须考虑的因素之一。
二、仲裁实践中对颁发反诉禁令的条件要求
在国际仲裁实践中,仲裁庭对反诉禁令的颁发所需考虑的因素主要包括紧急必要性和存在不可弥补的损害:
(一)紧急必要性
早在1997年的Ceskoslovenskav.Slovak一案中,仲裁庭就以缺乏必要性驳回了申请人的采取临时措施以禁止斯洛伐克国内法院破产程序的申请。仲裁庭认为:“尽管申请人向仲裁庭申请,要求被申请人不得为任何可能加剧已提交仲裁的争端行为,但是申请人并未能证明存在颁发临时措施的必要性”。
SGSv.Pakistan一案中,SGS公司向ICSID提出下列请求:一是中止巴基斯坦政府在伊斯兰堡的仲裁程序直至ICSID仲裁庭对管辖权作出裁定;二是巴基斯坦政府不得采取任何可能会加剧或扩大争端的行为。
對申请一,ICSID仲裁庭认为,当仲裁庭是否享有管辖权尚待论证时,针对同一或实质上同一的争端进行两个并行的、独立的仲裁程序,是对资源的浪费,因此,仲裁庭认为,伊斯兰堡的仲裁程序应当中止直至ICSID仲裁庭对管辖权做作出裁定。
对申请二,ICSID仲裁庭认为,没有任何一方当事人目前采取了使争端加剧的行为,因此仲裁庭驳回了申请人的该项申请。
从ICSID仲裁庭的上述裁决中可以看出,对申请人的请求,仲裁庭以不具有紧急必要性而予以驳回。而在TokiosTokel€閟v.Ukraine一案中,仲裁庭也明确的表明“申请人没有充分的证明需要颁发临时措施来保护这些权利的必要性或紧急性”。
(二)存在不可弥补的损害
在Plamav.Bulgaria一案中,Plama请求仲裁庭针对以下事项颁发临时措施:一是被申请人立即中止所有并行程序,并且将来也不得提起或参加保加利亚法院或政府部门与本仲裁有关的诉讼;二是被申请人不得采取任何可能使已提交仲裁的争端加剧或扩大的行为。保加利亚政府抗辩道,保加利亚国内程序不会对申请人获得仲裁裁决的权利造成不可弥补的损害,而若仲裁庭应申请颁发临时措施,则会使保加利亚国内程序中的与ICSID仲裁无关的第三人的利益及公共利益受到影响,同时保加利亚也会违反其所承担的其他国际法义务ICSID仲裁庭认为申请人的申请并未达到颁发反诉禁令的条件从而拒绝颁发反诉禁令。
仲裁庭首先论述,反诉禁令只能在对保持现状具有紧急必要性或避免遭受不可弥补的伤害或损失时才得颁发。为防止当事人采取可能对最终裁决的作出或执行产生不利影响,或加剧或扩大争端,或使争端的解决更加困难,在这种情况下颁发反诉禁令也是恰当的。但是反诉禁令必须为了保护当事人的权利而颁发。
仲裁庭进一步分析到,临时措施所保护的当事人的权利必须是那些能使当事人的请求得到仲裁庭公正的考虑和决定并且仲裁庭的裁决能够产生效力并得以实施。当情况的改变可能会危及仲裁庭对当事人寻求的救济的判定或使该救济难以执行时,此项权利指的是对现状的维持。
基于上述的分析,仲裁庭认为,在此案中,申请人未能向仲裁庭证明颁发反诉禁令的紧急性以及存在无法弥补的损害。申请人的主张并非旨在保护与争议有关的权利,并且保加利亚国内的任一程序均不会影响仲裁,因为,这些程序的结果“均不会对仲裁庭做出仲裁裁决发生影响”,并且“仲裁庭支持被申请人的抗辩,即如果损害可以通过赔偿金而获得赔偿,则其并非是不可弥补的,而这正是本案申请人唯一的仲裁请求”。基于此,仲裁庭驳回了申请人的反诉禁令的申请。
联合国国际贸易法委员会修订《示范法》的目的在于进一步完善和统一各国商事仲裁的立法和实践。修订后的第17条赋予了仲裁庭颁发反诉禁令以保证仲裁程序继续进行的权力,并对仲裁庭颁发的临时措施的承认和执行做出了相应的规定。这些修订体现了国际商事仲裁立法和实践的最新发展趋势。仲裁庭享有颁发反诉禁令的权力,对于保护双方当事人意思自治、防止争端的加剧或扩大以及保证仲裁程序的正常进行、仲裁最终裁决的有效执行,具有重要的作用。
参考文献:
[1]联合国贸易法委员会第二工作小组34至44届会议记录.联合国网站.
[2]CeskoslovenskaObchodniBanka,A.S.v.SlovakRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/97/4.
[3]SGSSoci€閠€镚€閚€閞aledeSurveillanceS.A.v.IslamicRepublicofPakistan,ICSIDCaseNo.ARB/01/13.
[4]TokiosTokel€閟v.Ukraine,ICSIDCaseNo.ARB/02/18.
[5]PlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria,ICSIDCaseNo.ARB/03/24.
关键词反诉禁令 紧急必要性 损害
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-106-02
反诉禁令制度起源于英美法系,其最初目的在于阻止一方当事人通过向其他法院提起诉讼来拖延争议的解决。近年来反诉禁令在国际商事仲裁中也得到了越来越多的使用,而联合国国际贸易法委员会更是在2006年新修订的《国际商事仲裁示范法》中明确赋予仲裁庭颁发反诉禁令的权力。承认仲裁庭有权颁发反诉禁令,并不意味着只要一方当事人将仲裁协议项下的争端提交法院诉讼,仲裁庭便可颁发反诉禁令。根据《示范法》第17条之二的规定,仲裁庭颁发反诉禁令的条件为存在难以弥补的损害以及具有胜诉的可能性,而在实践中,仲裁庭是否颁发反诉禁令,个案均有不同,但大多限于是否存在紧急必要性,以及是否可能造成不可弥补的损害。
一、2006年修订版本《示范法》的规定
《示范法》第17条之二明确规定了仲裁庭颁发临时措施的条件:“(a)不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分赔偿,而且远远大于准予采取这种措施可能对其所针对的当事人造成的损害;而且(b)根据索赔要求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉,但对该可能性的任何判定不得影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。”
从上述条文的规定可以看出,反诉禁令的颁发应当满足两个条件,即“可能对申请人造成损害”以及“申请人存在胜诉的可能性”。
(一)对“损害”的认定
在《示范法》第17条的修订过程中,工作组指出,“无法弥补”并不仅是从数量上指明损害的程度,而更能从性质上指明损害的程度,且“无法通过裁给损害赔偿金充分弥补的损害”能提供灵活的认定标准。此外,工作组还认为对损害的界定应以“利弊权衡”为依据,即“对损害的认定必须平衡两方面,一方面若不颁发临时措施的情况申请人将遭受的损害,另一方面若颁发临时措施的情况被采取措施的一方当事人将遭受的损害”。
“无法通过判给损害赔偿金而充分补偿”和“利弊权衡”的要求给仲裁庭的自由裁量提供了一定的指导。具体到反诉禁令,由于一方当事人不顾仲裁程序而起诉必然对仲裁程序造成破坏,那么在对反诉禁令问题适用17条之二款的规定时,此时的“损害”应当如何理解呢?笔者认为应当从以下三个方面进行分析:
第一,与17条(2)(b)项规定的关系。工作组曾担心“无法弥补的损害”一语可能与第17条(2)(b)项中“目前或即将发生的损害”一语相混淆,但是经过工作组的讨论,成员一致同意“(2)(b)中关于临时措施范围较广的定义与临时措施请求方虚证明存在‘无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害’并无抵触之处”。结合两个条文的内容,当事人“无法通过裁给赔偿金而充分弥补的损害”是颁发反诉禁令应当满足的条件,而“防止目前或即将对仲裁程序发生的损害”则是反诉禁令应当实现的目的。因此,仲裁庭在颁发反诉禁令之前应该同时考虑这两个“损害”。
第二,对17条之二项“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”的适用。基于这项规定,申请反诉禁令的当事人必须使仲裁庭确信其可能遭受“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”。那么在另一方当事人不顾仲裁程序另行起诉的情况下,“无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害”该如何认定呢?在17条的修订过程中与会者指出,“无法弥补的伤害”可以包括企业破产,关键证据丢失,重大商业机遇(如订立大型合同)丧失,或者因商标侵权行为而给企业的声誉造成损害等。仲裁程序是双方当事人协商一致的结果,若一方当事人违反仲裁协议而另行起诉(特别是出于战术性迟延的考虑),必然会导致争端的迟延解决。现代商业社会,效率、经济是商人在进行商事行为时首要的考虑因素。若两个程序并行,必然会加重当事人负担,造成资源的浪费。尽管当事人在最后可能对两个并行程序所造成的不必要花费(如律师费等)得到补偿,但是,对于时间的浪费,争端的迟延解决等,损失却是无法挽回的。
第三,对17条(2)(b)项关于“防止目前或即将对仲裁程序发生的损害或影响,或不采取可能造成这种损害或影响的行为”规定的理解。这项规定旨在指导仲裁庭在颁发反诉禁令时应当考虑仲裁程序本身可能受到的损害。正是因为仲裁庭越来越多的受到以阻碍或破坏仲裁程序为目的的行为的困扰,而仲裁庭寻求保护其自身的程序是正当合理的,仲裁庭才被明确赋予颁发反诉禁令的权力。
(二)对“相当可能胜诉”的认定
在修订过程中,工作组认为,对于胜诉可能性的描述,条文应当明确,根据本款作出的裁定应当仅限于对案件严重性的认定,而绝不影响仲裁庭在以后阶段所作出的裁决。因此,条文应当表述为“有合理的可能性表明请求方根据案情将会胜诉”。有学者认为,此种修改表明,该条文仅要求请求方使仲裁庭确信该案情是紧急的,并有某些重要事实表明请求应获得仲裁庭的支持,而并不要求仲裁庭在发布临时措施的阶段就决定请求方是否胜诉。
笔者认为,工作组对该条款的修改借鉴了美国法院颁发临时禁令的做法,即临时禁令请求方使法院确信其很有可能胜诉。美国法院之所以做出该要求,是考虑到临时禁令是一种例外的救济,该救济违反了“申请人必须在已充分证明其请求,并且法院已充分听取和考虑被申请人的抗辩后才能得到救济”的基本原则。但是具体到反诉禁令,笔者认为,由于反诉禁令的目的在于防止对仲裁程序的不适当干预,其直接影响的是当事人的诉讼权利而非实体权利,因此,将“有合理的可能性表明请求方将会胜诉”作为仲裁庭颁发反诉禁令的条件是不切实际的,这不会仅加重申请人和仲裁庭的负担,也会使仲裁庭颁发反诉禁令迟延。因此笔者认为,在反诉禁令的问题上,仲裁庭不应当对该条件予以过多的关注。
值得指出的是,虽然17条之二的条文中没有“紧迫的必要性”的规定,但在工作组最初讨论稿中,有列明“對这种措施存在着紧迫的必要性”。最终工作组认为,“紧迫必要性”不应成为临时措施的一般性特点,而应当被规定为颁发初步命令的具体要求。然而针对反诉禁令,笔者认为,《示范法》应该明确反诉禁令颁发的紧急必要性。正如下文将要论述的内容,在国际仲裁实践中,紧急性与必要性正是仲裁庭颁发反诉禁令所须考虑的因素之一。
二、仲裁实践中对颁发反诉禁令的条件要求
在国际仲裁实践中,仲裁庭对反诉禁令的颁发所需考虑的因素主要包括紧急必要性和存在不可弥补的损害:
(一)紧急必要性
早在1997年的Ceskoslovenskav.Slovak一案中,仲裁庭就以缺乏必要性驳回了申请人的采取临时措施以禁止斯洛伐克国内法院破产程序的申请。仲裁庭认为:“尽管申请人向仲裁庭申请,要求被申请人不得为任何可能加剧已提交仲裁的争端行为,但是申请人并未能证明存在颁发临时措施的必要性”。
SGSv.Pakistan一案中,SGS公司向ICSID提出下列请求:一是中止巴基斯坦政府在伊斯兰堡的仲裁程序直至ICSID仲裁庭对管辖权作出裁定;二是巴基斯坦政府不得采取任何可能会加剧或扩大争端的行为。
對申请一,ICSID仲裁庭认为,当仲裁庭是否享有管辖权尚待论证时,针对同一或实质上同一的争端进行两个并行的、独立的仲裁程序,是对资源的浪费,因此,仲裁庭认为,伊斯兰堡的仲裁程序应当中止直至ICSID仲裁庭对管辖权做作出裁定。
对申请二,ICSID仲裁庭认为,没有任何一方当事人目前采取了使争端加剧的行为,因此仲裁庭驳回了申请人的该项申请。
从ICSID仲裁庭的上述裁决中可以看出,对申请人的请求,仲裁庭以不具有紧急必要性而予以驳回。而在TokiosTokel€閟v.Ukraine一案中,仲裁庭也明确的表明“申请人没有充分的证明需要颁发临时措施来保护这些权利的必要性或紧急性”。
(二)存在不可弥补的损害
在Plamav.Bulgaria一案中,Plama请求仲裁庭针对以下事项颁发临时措施:一是被申请人立即中止所有并行程序,并且将来也不得提起或参加保加利亚法院或政府部门与本仲裁有关的诉讼;二是被申请人不得采取任何可能使已提交仲裁的争端加剧或扩大的行为。保加利亚政府抗辩道,保加利亚国内程序不会对申请人获得仲裁裁决的权利造成不可弥补的损害,而若仲裁庭应申请颁发临时措施,则会使保加利亚国内程序中的与ICSID仲裁无关的第三人的利益及公共利益受到影响,同时保加利亚也会违反其所承担的其他国际法义务ICSID仲裁庭认为申请人的申请并未达到颁发反诉禁令的条件从而拒绝颁发反诉禁令。
仲裁庭首先论述,反诉禁令只能在对保持现状具有紧急必要性或避免遭受不可弥补的伤害或损失时才得颁发。为防止当事人采取可能对最终裁决的作出或执行产生不利影响,或加剧或扩大争端,或使争端的解决更加困难,在这种情况下颁发反诉禁令也是恰当的。但是反诉禁令必须为了保护当事人的权利而颁发。
仲裁庭进一步分析到,临时措施所保护的当事人的权利必须是那些能使当事人的请求得到仲裁庭公正的考虑和决定并且仲裁庭的裁决能够产生效力并得以实施。当情况的改变可能会危及仲裁庭对当事人寻求的救济的判定或使该救济难以执行时,此项权利指的是对现状的维持。
基于上述的分析,仲裁庭认为,在此案中,申请人未能向仲裁庭证明颁发反诉禁令的紧急性以及存在无法弥补的损害。申请人的主张并非旨在保护与争议有关的权利,并且保加利亚国内的任一程序均不会影响仲裁,因为,这些程序的结果“均不会对仲裁庭做出仲裁裁决发生影响”,并且“仲裁庭支持被申请人的抗辩,即如果损害可以通过赔偿金而获得赔偿,则其并非是不可弥补的,而这正是本案申请人唯一的仲裁请求”。基于此,仲裁庭驳回了申请人的反诉禁令的申请。
联合国国际贸易法委员会修订《示范法》的目的在于进一步完善和统一各国商事仲裁的立法和实践。修订后的第17条赋予了仲裁庭颁发反诉禁令以保证仲裁程序继续进行的权力,并对仲裁庭颁发的临时措施的承认和执行做出了相应的规定。这些修订体现了国际商事仲裁立法和实践的最新发展趋势。仲裁庭享有颁发反诉禁令的权力,对于保护双方当事人意思自治、防止争端的加剧或扩大以及保证仲裁程序的正常进行、仲裁最终裁决的有效执行,具有重要的作用。
参考文献:
[1]联合国贸易法委员会第二工作小组34至44届会议记录.联合国网站.
[2]CeskoslovenskaObchodniBanka,A.S.v.SlovakRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/97/4.
[3]SGSSoci€閠€镚€閚€閞aledeSurveillanceS.A.v.IslamicRepublicofPakistan,ICSIDCaseNo.ARB/01/13.
[4]TokiosTokel€閟v.Ukraine,ICSIDCaseNo.ARB/02/18.
[5]PlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria,ICSIDCaseNo.ARB/03/24.