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摘要：“得到承诺的行为不违法”，意即经被害人承诺的行为不违法。然而，我国刑事立法及其理论对被害人承诺行为违法性的认识却是模糊不清的。我国刑法理论研究对被害人承诺的关注是不充分的，在我国刑法典中也并未明文规定被害人承诺制度。因此，本文首先对被害人承诺制度作了一番介绍，指出被害人承诺在概念上存在广义与狭义之分，严格意义上的被害人承诺是狭义上的被害人承诺。其次，分析已有的理论研究。最后，分析被害人承诺应当成为刑法上的事正当化事由。
关键词：被害人承诺；违法性阻却；正当化行为
法谚道：“得到承诺的行为不违法”，意思是经被害人承诺的行为不违法，不构成犯罪。然而，由于种种原因，我国刑法在“违法性阻却事由”中并没有明确规定被害人承诺制度。这使得我国刑法理论及司法实践对经被害人承诺行为的违法性认识不尽相同，在某些情况下，对其行为的性质界定更是模糊不清，由此直接导致在刑事司法中，一些得到被害人承诺的行为在刑事犯罪与非罪之间存在争议，譬如安乐死问题。1987年，陕西省汉中市发生了我国首例安乐死案件，医生蒲连升在王明成的再三请求下对身患绝症的王明成母亲实施了安乐死，事发后，一审汉中市人民法院以情节显著轻微，危害不大为由，宣判被告人蒲连升、王明成无罪。此后，汉中地区中级人民法院经过二审审理，维持了汉中市人民法院对本案的判决。诸如此类的还有在体育竞技中的伤害行为，医疗行为和自愿的器官移植或器官买卖行为，等等。这类行为客观上都对被害人的合法权益造成了重大的伤害，完全符合刑法中相应犯罪的特定构成要件，但就是掺入了被害人的自愿承诺，使得问题变得复杂。应当如何看待被害人承诺在评价这类行为中的作用呢？一方面是传统的理论认为被承诺的行为不具有违法性，另一方面是刑法的“沉默”，并没有明确规定被害人承诺阻却违法性。实际上，在理论界，被害人承诺是阻却违法事由已经得到相当学者的认同，但对其中存在的问题关注的并不够，司法实践中对被害人承诺案例把握不准，因此，无论是理论上还是实务中对其都有进一步探讨的价值。
一、被害人承诺的概念界定
字面上，被害人承诺是指法益主体有权同意他人对自己可以支配权益的处置或侵害。在刑法理论上，被害人承诺有广义与狭义的被害人承诺之分。
（一）狭义的被害人承诺
狭义的被害人承诺是指被承诺的行为在客观上确实造成了损害结果或者损害结果的可能性，其行为不仅符合特定犯罪的构成要件，而且实际上存在被害人，只是由于被害人的承诺而否定行为的实质违法性，从而为刑法所宽容的行为。被承诺的行为虽然导致被害人利益某种程度的损害，但与被害人的自由决定权相比，自由决定权更为重要，根据利益衡量说，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意的医疗行为，只要未超出法律允许的范围，不构成犯罪。
（二）广义的被害人承诺
广义的被害人承诺则比较宽泛，不仅包括狭义的被害人承诺，还包括：一是作为刑罚轻处理由的被害人承诺。也就是说，即使有被害人的承诺，行为仍然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。二是作为构成要件要素的被害人承诺。即被害人承诺不是传统意义上的阻却违法，而与之相反是作为犯罪的成立条件之一，只有存在被害人的承诺才能构成特定犯罪。典型的是我国刑法第360条第2款规定的“嫖宿幼女罪”。该罪的构成要件之一是行为人嫖宿幼女的行为是得到幼女承诺的行为，如果没有幼女的事先承诺，行为人采取强迫、威胁等手段发生性关系的，不成立该罪，而应成立强奸罪。对于某些对向犯，也存在他方当事人的承诺才能被实施。在这种情形下，被害人的承诺反而更能说明其主观恶性，彰显其行为的社会危害性。①
比较之下，广义的被害人承诺显得过于宽泛，尤其是作为构成要件要素的被害人承诺，其不仅不是违法阻却事由，反而是其成立要件；而作为刑罚减轻的被害人承诺仅仅是作为刑法中的一种量刑情节，被害人承诺减少了行为的违法性，但并没有改变这种行为的刑事违法性，因此很难称得上是“得到承诺的行为不违法”。在此意义上，被害人承诺应限于狭义的被害人承诺，即侵害行为客观上给刑法所保护的利益造成了损害或损害的可能性，但由于这种行为是经过被害人承诺的，因而否定行为的实质违法性，不是刑法中的犯罪行为。
这种被害人承诺的行为之所以被正当化，不认为是犯罪，其理论基础是法益衡量。一般而言，刑法的目的是保护法益。法益通常被定义为法律所保护的利益，即一是法律的保护，二是利益。被害人承诺表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。因此，被害人承诺的正当化理由就在于被害人自己对其拥有的合法权益的主动放弃，法律权利是一种自由，权利人可以自由选择是积极行使还是放弃，并且都无需承担任何法律责任。在有被害人承诺的情形中，既然行为人选择了放弃权利，那么相对一方的侵害行为就不宜作为违法犯罪行为。当然，任何权利都不是绝对自由和无边界限制的权利，行为人或被害人对自己利益的处分不得侵害其他社会成员和社会生活的共同利益。如学者所言，“在一个保护公民自由的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主、自由权的干涉”。②法律以保护公民的自由权利为宗旨，但这种自由权利是法律范围内的自主与自由权，还受到社会整体价值观念或一般社会生活共同利益的限制。只有被害人自愿放弃自己的合法权益，并且没有侵害社会共同利益的被害人承诺行为，才不具有真正意义上的刑事违法性，刑事法律才不应该介入也没有必要介入其中。
二、我国关于被害人承诺的立法及理论研究
（一）我国关于被害人承诺的立法
从现行立法方面来说，我国1979年刑法和1997年刑法在总则中对于被害人承诺均无任何文字表述，对被害人承诺的行为性质以及其法律效果也没有涉及。但有学者认为，我国刑法典分则规定中有被害人承诺原则的具体体现：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪③、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。1979年刑法曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤的、死亡结果的虐待罪为‘告诉才处理’犯罪，1997年刑法又增加规定侵占罪也为告诉才处理的犯罪，实际上认为这5种犯罪如果在事后得到被害人的同意或宽恕，也可以阻却犯罪的成立”。④
（二）我国关于被害人承诺的理论研究
从现有理论研究方面来说，学术界已经在理论研究中将被害人承诺纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而作为一种超法规的正当化事由处理。但分歧还是存在的，我国学者看待被害人承诺也存在几种不同的观点：有人认为，被害人承诺行为在我国己经是正当化行为，如通奸行为，不需要再加以讨论；也有人认为，被害人承诺理论不符合我国犯罪论体系，在我国刑法体系当中没有适当的地位，因而没有必要引入我国刑法。通说观点认为，“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护,法律不能禁止,更不能制裁”行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为,在客观上不具有社会危害性,在主观上也不具有反社会的恶性,被害人承诺的行为排除社会危害性,不负刑事责任。”⑤
三、被害人承诺应当被刑法确立为正当化事由
关于被害人承诺在刑上的法意义，在刑法理论界一致众说纷纭，总体而言：被害人承诺在刑法上的意义主要存在于以下几种情况：
（1）被害人承诺是构成要件阻却事由。即是说存在被害人的承诺就不会存在构成要件符合性。此类犯罪成立的构成要件包括了违背被害人的意愿，被害人的承诺消除了社会危害性。举例言之，故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的犯罪行为，若受到伤害者同意该伤害行为，就表明权利人对自己的私权利同意处分，也就不存在权利侵害问题，也就不存在刑法意义上的被害人，无被害人也就无加害人，因此，这种伤害行为不构成犯罪。从严格意义上来说，这种情况下的法益主体很难再说是“被害人”，也就很难再用“被害人承诺”来进行表达，这种情况就是相对人的同意，基于相对人的同意，这些行为在客观上不会产生危害社会的结果，也就不存在“被害人”和“犯罪”。
（2）被害人承诺是违法性阻却事由。即是说即使存在被害人的承诺，也符合犯罪构成要件，但是排除违法性。在这种情况下，犯罪行为虽然导致被害人利益的某种程度的损害，但这种损害是得到了被害人承诺的，这种损害和被害人自由决定权相比，被害人的自由决定权更为重要，所以，根据利益衡量说，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意加害人对自己进行虐待行为，只要未超出法律允许的范围，没造成重伤或死亡等严重后果，加害人的承诺行为的违法性被阻却，不构成犯罪。这种情况中的阻却违法性相当于我国刑法中的排除社会危害性行为，被害人承诺的地位相当于我国刑法规定的紧急避险和正当防卫。
（3）被害人承诺是刑罚轻处的事由。被害人的承诺不影响定罪，但是可能会影响量刑，也就是说，即使有被害人的承诺，得承诺行为依然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。持这种观点的学者认为，在这种情况下，被害人的承诺作为犯罪构成要件中的伴随情节，反映加害人的主观恶性较弱，行为的违法性减少，故可成为刑罚轻处之理由。如我国虽并未明文规定安乐死，但由于有被害人承诺的因素，且“加害人”是出于人道主义，为解除被害人的痛苦而实施该行为，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。在这种情况下，由于加害人得到被害人承诺而减少其行为的违法性，但毕竟并未改变这种行为违法的性质。
（4）被害人承诺作为构成要件要素之一。即只有存在他方当事人的承诺才能构成犯罪。我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪属之。行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的，如果幼女不是主动或自愿卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，则成立更为严重的强奸罪。此外，对于某些对向犯，也存在他方当事人的承诺才能被实施。在这种情形下被害人承诺反而更能说明其主观恶性，彰显其行为的社会危害性。这种情况中的被害人承诺是刑法明文规定的具体罪名构成要件之一，也是刑法予以否定评价的行为，故不是我们重点讨论的范围。
目前关于被害人承诺性质的主要争议集中在第一种情况与第二种情况之间。笔者认为，第二种情况中的被害人承诺的地位相当于我国刑法规定的紧急避险和正当防卫，这才是严格意义的被害人承诺，其他几种观点并非被害人承诺，下文将从这个范域中展开讨论被害人承诺。
基于上述被害人承诺作为违法性阻却事由的界定，笔者认为，被害人承诺正当化的法理基础应当是法益衡量说。根据利益衡量说的观点，被害人放弃自己的利益是行使自己人格权利的表现，利益主体行使自己的人各自有权利的行为本身是一种利益。法益是服务于个人自由发展的，只有妨碍法益自由发展的行为才能算得上是侵害法医的行为。正如张明楷教授所说：“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”
因此，被害人承诺的正当化根据就在于被害人有权对自己可支配和处分的利益自动放弃刑法的保护，这种权利意味着被害人对利益的处分不会侵害其他社会利益。“合意创制法律，合意就是法律，甚至可以说合意胜过法律。在法益主体基于自己的真实意志放弃法益时，司法人员不必过问法益主体基于什么理由放弃法益，因为意志代替理由。而且放弃权力本身就是行使权力的过程，任何人行使权力都不被禁止。”⑥法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使的自主与自由权。相比较而言，保护公民的自由权所带来的社会价值远远高于保护被害人已经放弃的为法律所保护的权利。这时刑法对基于被害人承诺而实施的，因而不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应该进行刑法评价，即不应该介入，也没有必要介入。但如果与被害人承诺的是自己无权处分的权利，所侵害法益优越于自己决定自由的利益的时候，尽管具有承诺，也仍然违法，所以被害人具有承诺的权利，但该种承诺要受到一定限制，不能将被害人的自己决定完全绝对化。因此，笔者认为被害人承诺应当与正当防卫、紧急避险并存，被确立为刑法上的正当化事由，在立法上予以完善。
注释：
①参见肖敏：《被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量》，载《政治与法律》2007年第4期。
②李海东著：《刑法原理人门》，法律出版社1998年年版，第9页。
③现行刑法已废除该罪名。
④王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版。
⑤高铭喧主编：《刑法学原理》，中国人民大学2005年版。
⑥张明楷著：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版。
关键词：被害人承诺；违法性阻却；正当化行为
法谚道：“得到承诺的行为不违法”，意思是经被害人承诺的行为不违法，不构成犯罪。然而，由于种种原因，我国刑法在“违法性阻却事由”中并没有明确规定被害人承诺制度。这使得我国刑法理论及司法实践对经被害人承诺行为的违法性认识不尽相同，在某些情况下，对其行为的性质界定更是模糊不清，由此直接导致在刑事司法中，一些得到被害人承诺的行为在刑事犯罪与非罪之间存在争议，譬如安乐死问题。1987年，陕西省汉中市发生了我国首例安乐死案件，医生蒲连升在王明成的再三请求下对身患绝症的王明成母亲实施了安乐死，事发后，一审汉中市人民法院以情节显著轻微，危害不大为由，宣判被告人蒲连升、王明成无罪。此后，汉中地区中级人民法院经过二审审理，维持了汉中市人民法院对本案的判决。诸如此类的还有在体育竞技中的伤害行为，医疗行为和自愿的器官移植或器官买卖行为，等等。这类行为客观上都对被害人的合法权益造成了重大的伤害，完全符合刑法中相应犯罪的特定构成要件，但就是掺入了被害人的自愿承诺，使得问题变得复杂。应当如何看待被害人承诺在评价这类行为中的作用呢？一方面是传统的理论认为被承诺的行为不具有违法性，另一方面是刑法的“沉默”，并没有明确规定被害人承诺阻却违法性。实际上，在理论界，被害人承诺是阻却违法事由已经得到相当学者的认同，但对其中存在的问题关注的并不够，司法实践中对被害人承诺案例把握不准，因此，无论是理论上还是实务中对其都有进一步探讨的价值。
一、被害人承诺的概念界定
字面上，被害人承诺是指法益主体有权同意他人对自己可以支配权益的处置或侵害。在刑法理论上，被害人承诺有广义与狭义的被害人承诺之分。
（一）狭义的被害人承诺
狭义的被害人承诺是指被承诺的行为在客观上确实造成了损害结果或者损害结果的可能性，其行为不仅符合特定犯罪的构成要件，而且实际上存在被害人，只是由于被害人的承诺而否定行为的实质违法性，从而为刑法所宽容的行为。被承诺的行为虽然导致被害人利益某种程度的损害，但与被害人的自由决定权相比，自由决定权更为重要，根据利益衡量说，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意的医疗行为，只要未超出法律允许的范围，不构成犯罪。
（二）广义的被害人承诺
广义的被害人承诺则比较宽泛，不仅包括狭义的被害人承诺，还包括：一是作为刑罚轻处理由的被害人承诺。也就是说，即使有被害人的承诺，行为仍然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。二是作为构成要件要素的被害人承诺。即被害人承诺不是传统意义上的阻却违法，而与之相反是作为犯罪的成立条件之一，只有存在被害人的承诺才能构成特定犯罪。典型的是我国刑法第360条第2款规定的“嫖宿幼女罪”。该罪的构成要件之一是行为人嫖宿幼女的行为是得到幼女承诺的行为，如果没有幼女的事先承诺，行为人采取强迫、威胁等手段发生性关系的，不成立该罪，而应成立强奸罪。对于某些对向犯，也存在他方当事人的承诺才能被实施。在这种情形下，被害人的承诺反而更能说明其主观恶性，彰显其行为的社会危害性。①
比较之下，广义的被害人承诺显得过于宽泛，尤其是作为构成要件要素的被害人承诺，其不仅不是违法阻却事由，反而是其成立要件；而作为刑罚减轻的被害人承诺仅仅是作为刑法中的一种量刑情节，被害人承诺减少了行为的违法性，但并没有改变这种行为的刑事违法性，因此很难称得上是“得到承诺的行为不违法”。在此意义上，被害人承诺应限于狭义的被害人承诺，即侵害行为客观上给刑法所保护的利益造成了损害或损害的可能性，但由于这种行为是经过被害人承诺的，因而否定行为的实质违法性，不是刑法中的犯罪行为。
这种被害人承诺的行为之所以被正当化，不认为是犯罪，其理论基础是法益衡量。一般而言，刑法的目的是保护法益。法益通常被定义为法律所保护的利益，即一是法律的保护，二是利益。被害人承诺表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。因此，被害人承诺的正当化理由就在于被害人自己对其拥有的合法权益的主动放弃，法律权利是一种自由，权利人可以自由选择是积极行使还是放弃，并且都无需承担任何法律责任。在有被害人承诺的情形中，既然行为人选择了放弃权利，那么相对一方的侵害行为就不宜作为违法犯罪行为。当然，任何权利都不是绝对自由和无边界限制的权利，行为人或被害人对自己利益的处分不得侵害其他社会成员和社会生活的共同利益。如学者所言，“在一个保护公民自由的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主、自由权的干涉”。②法律以保护公民的自由权利为宗旨，但这种自由权利是法律范围内的自主与自由权，还受到社会整体价值观念或一般社会生活共同利益的限制。只有被害人自愿放弃自己的合法权益，并且没有侵害社会共同利益的被害人承诺行为，才不具有真正意义上的刑事违法性，刑事法律才不应该介入也没有必要介入其中。
二、我国关于被害人承诺的立法及理论研究
（一）我国关于被害人承诺的立法
从现行立法方面来说，我国1979年刑法和1997年刑法在总则中对于被害人承诺均无任何文字表述，对被害人承诺的行为性质以及其法律效果也没有涉及。但有学者认为，我国刑法典分则规定中有被害人承诺原则的具体体现：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪③、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。1979年刑法曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤的、死亡结果的虐待罪为‘告诉才处理’犯罪，1997年刑法又增加规定侵占罪也为告诉才处理的犯罪，实际上认为这5种犯罪如果在事后得到被害人的同意或宽恕，也可以阻却犯罪的成立”。④
（二）我国关于被害人承诺的理论研究
从现有理论研究方面来说，学术界已经在理论研究中将被害人承诺纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而作为一种超法规的正当化事由处理。但分歧还是存在的，我国学者看待被害人承诺也存在几种不同的观点：有人认为，被害人承诺行为在我国己经是正当化行为，如通奸行为，不需要再加以讨论；也有人认为，被害人承诺理论不符合我国犯罪论体系，在我国刑法体系当中没有适当的地位，因而没有必要引入我国刑法。通说观点认为，“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护,法律不能禁止,更不能制裁”行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为,在客观上不具有社会危害性,在主观上也不具有反社会的恶性,被害人承诺的行为排除社会危害性,不负刑事责任。”⑤
三、被害人承诺应当被刑法确立为正当化事由
关于被害人承诺在刑上的法意义，在刑法理论界一致众说纷纭，总体而言：被害人承诺在刑法上的意义主要存在于以下几种情况：
（1）被害人承诺是构成要件阻却事由。即是说存在被害人的承诺就不会存在构成要件符合性。此类犯罪成立的构成要件包括了违背被害人的意愿，被害人的承诺消除了社会危害性。举例言之，故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的犯罪行为，若受到伤害者同意该伤害行为，就表明权利人对自己的私权利同意处分，也就不存在权利侵害问题，也就不存在刑法意义上的被害人，无被害人也就无加害人，因此，这种伤害行为不构成犯罪。从严格意义上来说，这种情况下的法益主体很难再说是“被害人”，也就很难再用“被害人承诺”来进行表达，这种情况就是相对人的同意，基于相对人的同意，这些行为在客观上不会产生危害社会的结果，也就不存在“被害人”和“犯罪”。
（2）被害人承诺是违法性阻却事由。即是说即使存在被害人的承诺，也符合犯罪构成要件，但是排除违法性。在这种情况下，犯罪行为虽然导致被害人利益的某种程度的损害，但这种损害是得到了被害人承诺的，这种损害和被害人自由决定权相比，被害人的自由决定权更为重要，所以，根据利益衡量说，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意加害人对自己进行虐待行为，只要未超出法律允许的范围，没造成重伤或死亡等严重后果，加害人的承诺行为的违法性被阻却，不构成犯罪。这种情况中的阻却违法性相当于我国刑法中的排除社会危害性行为，被害人承诺的地位相当于我国刑法规定的紧急避险和正当防卫。
（3）被害人承诺是刑罚轻处的事由。被害人的承诺不影响定罪，但是可能会影响量刑，也就是说，即使有被害人的承诺，得承诺行为依然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。持这种观点的学者认为，在这种情况下，被害人的承诺作为犯罪构成要件中的伴随情节，反映加害人的主观恶性较弱，行为的违法性减少，故可成为刑罚轻处之理由。如我国虽并未明文规定安乐死，但由于有被害人承诺的因素，且“加害人”是出于人道主义，为解除被害人的痛苦而实施该行为，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。在这种情况下，由于加害人得到被害人承诺而减少其行为的违法性，但毕竟并未改变这种行为违法的性质。
（4）被害人承诺作为构成要件要素之一。即只有存在他方当事人的承诺才能构成犯罪。我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪属之。行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的，如果幼女不是主动或自愿卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，则成立更为严重的强奸罪。此外，对于某些对向犯，也存在他方当事人的承诺才能被实施。在这种情形下被害人承诺反而更能说明其主观恶性，彰显其行为的社会危害性。这种情况中的被害人承诺是刑法明文规定的具体罪名构成要件之一，也是刑法予以否定评价的行为，故不是我们重点讨论的范围。
目前关于被害人承诺性质的主要争议集中在第一种情况与第二种情况之间。笔者认为，第二种情况中的被害人承诺的地位相当于我国刑法规定的紧急避险和正当防卫，这才是严格意义的被害人承诺，其他几种观点并非被害人承诺，下文将从这个范域中展开讨论被害人承诺。
基于上述被害人承诺作为违法性阻却事由的界定，笔者认为，被害人承诺正当化的法理基础应当是法益衡量说。根据利益衡量说的观点，被害人放弃自己的利益是行使自己人格权利的表现，利益主体行使自己的人各自有权利的行为本身是一种利益。法益是服务于个人自由发展的，只有妨碍法益自由发展的行为才能算得上是侵害法医的行为。正如张明楷教授所说：“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”
因此，被害人承诺的正当化根据就在于被害人有权对自己可支配和处分的利益自动放弃刑法的保护，这种权利意味着被害人对利益的处分不会侵害其他社会利益。“合意创制法律，合意就是法律，甚至可以说合意胜过法律。在法益主体基于自己的真实意志放弃法益时，司法人员不必过问法益主体基于什么理由放弃法益，因为意志代替理由。而且放弃权力本身就是行使权力的过程，任何人行使权力都不被禁止。”⑥法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使的自主与自由权。相比较而言，保护公民的自由权所带来的社会价值远远高于保护被害人已经放弃的为法律所保护的权利。这时刑法对基于被害人承诺而实施的，因而不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应该进行刑法评价，即不应该介入，也没有必要介入。但如果与被害人承诺的是自己无权处分的权利，所侵害法益优越于自己决定自由的利益的时候，尽管具有承诺，也仍然违法，所以被害人具有承诺的权利，但该种承诺要受到一定限制，不能将被害人的自己决定完全绝对化。因此，笔者认为被害人承诺应当与正当防卫、紧急避险并存，被确立为刑法上的正当化事由，在立法上予以完善。
注释：
①参见肖敏：《被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量》，载《政治与法律》2007年第4期。
②李海东著：《刑法原理人门》，法律出版社1998年年版，第9页。
③现行刑法已废除该罪名。
④王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版。
⑤高铭喧主编：《刑法学原理》，中国人民大学2005年版。
⑥张明楷著：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版。