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摘要 与普通有形的商品转让不同，商标的转让有专门的法律法规予以相应的限制,本文由个案的争议引出实践中对申请中商标移转的不同认识，笔者认为，受让申请中商标的一方应当享有商标权，并应认定本文案例中受让人一方的商标权的体地位。通过进一步对商标权属性的思考，笔者认为《商标法》规定的申请核准主义，影响商标转让效率，不利于商标资产的流转；增加交易风险，不利于交易安全。因此本文建议，《商标法》在下一步的修改中应规定商标转让贯彻意思自治。
关键词 商标转让 商标主体 商标权 转让申请
中图分类号： DF411 文献标识码：A
商标作为无形资产在市场运作中存在巨大利益，对受让方而言，受让一个已拥有一定影响力的商标远比自行设计并培育一个商标要经济得多。与普通有形的商品转让不同，商标的转让有专门的法律法规予以相应的限制，其有着特殊性，正是这些限制的存在，使商标转让与商标权的转让并不一致，实践中对商标权主体的认定也存在不同认识。
一、申请中商标转让个案
案例一：转让尚处于申请阶段的个体工商户商标，受让人以原个体工商户名义获得了注册商标，而并未向商标局办理相应的注册商标中个体工商户资料的转让手续。问，受让方是否可以受让商标权。
案例二：甲在申请商标过程中，加入合伙关系，约定将注册商标申请权协议约定与其余五人共有，因商标未完成注册，该合伙协议未在商标局备案。之后，商标注册申请经初审公告，甲自公告之日起享有商标专用权。问，商标权是否应按约定转让给其余五人。
未经登记公告，但是通过买卖、加入合伙关系的，是否能够认定其享有商标权，并且构成商标专用权的主体？对此，实践中存在不同的认识。我国对商标权的移转采申请核准主义。《商标法》第三十条明确规定了转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。商标转让，并不是双方当事人达成转让合意即告成立，而必须向行政主管机关申请且等到商标公告后才可生效；经过公告公示，社会公众可以知晓商标权利的归属，有关公众若发现权益受侵害，则可在规定的时效内提起或民事或知识产权或行政诉讼主张自己的合法权益。
上述两个案例，持肯定意见者认为应认定受让一方、加入合伙者取得了商标权。持否定意见者则认为，受让一方、加入合伙者并未完成商标转让的登记及公告，受让方、加入合伙者与出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，之后并未来得及付诸登记，因此，不能认定让一方、加入合伙者取得了商标权。该如何对申请中的商标转让作出认定呢，以下具体分析。
二、对申请中商标主体的分析
（一）持否定意见的理由。
根据商标法规定的申请核准主义，当事人之间约定转让尚处于申请阶段的商标，在商标未经核准公告至受让方名下时，受让方无法获得商标法保护，无法享有商标权。此外，通过加入合伙关系，而完成的商标转让行为，因未经核准公告，出让一方在签订转让协议时，并无处分权，不能使受让方成为共同享有商标权的主体，受让方无法行使商标专用权。具体而言：首先，商标局的《自然人商标注册申请注意事项》的规定，将注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。其次，《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续。商标法保护的权利主体，应以登记主体及登记内容为准。受让方及出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，但是商标权属证明上并未来得及对此予以登记。
（二）对否定意见的分析。
由于知识产权的特殊性，商标转让有双重法律关系:当事人双方之间的一般民事关系和当事人与行政机关之间的行政关系。行政机关的确权登记，使受让人继受取得商标专用权，并由行政机关向社会公布。在程序设定上，行政机关对当事人提交的申请要进行形式审查和实质审查，形式审查主要是书查当事人提交的固定格式的申请书是否章戳或签名完备、填写完整、信息准确、字迹清晰;实质审查主要是审查转让人是否将相同或近似商标一并转让。这里的实质审查不是对民事行为是否真实有效的审查，而只是对保证商标可区分性基本特征的审查。因此，尽管根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续，案例一、二中受让一方未向商标局办理相应的转让手续存在一定的瑕疵。但是，商标法实施条例只是从规范商标注册申请程序的角度作出上述规定，并没有未申请人转让处于申请阶段的商标设置强制办理转让手续的义务，即没有规定向商标局办理转让手续是申请人转让其商标注册申请的生效要件。
应当将商标转让与商标核准分开来看，商标转让与商标核准是相对独立的法律关系。首先，商标转让，包括商标转让合同的效力于商标局的核准无关，核准公告仅是权利变动的生效要件，而不是商标转让合同的生效要件。依照《商标法》关于受让人自公告之日起享有商标专用权的规定，案例中商标专用权仍是登记注册者。其次，虽然当事人在约定转让商标时，该商标尚未核准注册，但我国法律并不禁止申请人转让商标注册申请，也不影响当事人就将来获准注册的商标进行转让。既然该转让协议、合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，就应认定其合法有效。至于商标局的《自然人商标注册申请注意事项》的规定，将涉案注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。因该规定并非法律或行政法规，且案例中的自然人是否属于非经营主体，能否获准商标注册，应由商标局最终作出认定，不能以此规定否定上述协议的效力。
（三）应认定上述案例中当事人的商标权的主体地位。
如前文所述《商标法》仅规定受让人自转让注册商标公告之日起享有注册商标专用权。但未规定商标转让人在注册商标被核准之前不得许可他人使用或再次转让注册商标，也未禁止将转让注册商标用于投资。如上分析, 商标转让合同成立并生效只是表明商标转让合同依法对双方当事人具有了拘束力, 但是这并不表明商标专用权发生了转移。商标权的转移与商标转让合同的成立、 生效的关系应当是, 商标转让合同的成立、生效是商标专用权转移的前提, 但是反过来讲, 商标转让合同的成立、生效并不必然导致商标专用权的转移。依照民法原理，物权的变动采取公示和公信的原则, 即如动产物权的转移一般自交付时发生, 不动产物权的转移一般自登记时发生。按照此原理, 商标专用权的转移也采取了以商标主管机关核准并进行公告为公示, 并基于上述公示产生公信力。
我国《商标法》虽然规定转让注册商标应当签订转让协议, 但并不是说没有签订转让协议就不能转让注册商标, 有协议的商标转让和无协议的商标转让都可以是商标转让, 转让协议并不是商标转让这一概念的本质属性。商标转让仅仅是一个事实行为, 其结果是发生商标权利的转移, 有协议的商标转让行为可以发生商标权转移的法律后果, 无协议的商标转让行为即使有瑕疵, 也并不是一律不发生商标权转移的法律后果。商标核准公告前，虽未取得商标专用权（即指除将商标在商品上使用、宣传、展览以外的再行转让、再行许可和对侵权行为直接请求法律保护的专有权利），但是应当享有将商标在商品上使用、宣传、展览的权利。
三、申请中商标转让的思考
（一）商标权采申请核准主义的限制。
核准制限制了商标受让人对注册商标的处分权。在转让人与受让人签订转让协议后，商标局核准转让前，受让人并没有取得注册商标专用权，因而无法禁止商标被再次转让及该注册商标被第三人使用。甚至，受让人对注册商标的使用可能构成违法，因为根据《商标法实施条例》第39条第1款的规定，对自行转让注册商标的，工商行政管理部门有权责令限期改正，拒不改正的，还可报请商标局撤销注册商标。
商标采申请核准制，影响商标转让效率，不利于商标资产的流转。现实中，商标申请及转让的审查期限均较长，根据商标局的审核工作周期，仅转让审查一项，从受理注册商标转让申请至注册商标转让公告需要四至六个月的时间。在此期间，如果受让人支付了相应的价款，却无权使用该注册商标，其明显处于不利的法律地位。
核准制增加交易风险，不利于交易稳定。如果通过转让协议并实际使用了该商标的人不能获得商标的所有权，相反，后来经过登记获得所有权的人想主张该商标的所有权，将会引发极大的冲突，影响社会的稳定。如果受让人已经支付转让费并实际使用的商标，仅仅因为没有登记而否认其对商标的使用权，简单认定为原登记的权利人，转让双方极易发生严重对立和冲突。
（三）转让申请中商标之我见。
《商标法》及其《实施条例》未明确申请中的商标权转移前，商标转让合同的效力。在注册商标申请及转让的审核公告期内较长时间，权利人完全可能将该商标许可他人独占使用、排他使用或者在较长期限内使用。如果这些使用许可协议一律有效，商标的注册及转让经核准后，受让人会因转让人的前述行为得到一个有严重权利瑕疵的注册商标，受让人自己对注册商标的使用权会受严重限制。相反如果规定注册商标专用权转移后，此前的注册商标使用许可协议一律无效，又不利于维护交易安全稳定社会经济关系。因此，笔者认为对注册商标转让协议生效前和转让协议生效后的使用许可合同效力应分别做出规定。商标转让协议生效后至商标核准转让前，商标转让人与第三人签订的商标使用许可合同应经受让人同意否则受让人有撤销权。
在下一步对商标法修改时，应进一步细化其权利配置功能，强化其民法的属性。商标转让应当进一步贯彻意思自治，可以借鉴《中华人民共和国著作权法》对著作权转让的规定，也可以借鉴已有的司法解释。目前，在《商标法》及其《实施条例》对此问题无规定的情况下，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已作了相关的规定，其中第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。该解释第二十条规定“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”，该规定确立了“商标转让不破许可”的原则符合民法的公平原则，也有利于稳定法律关系但对商标受让人却是极其不利的。因为在长达至少半年的时间内，注册商标转让人完全可能将转让商标许可他人使用并办理备案，商标转让经核准后受让人因此得到的注册商标的经济价值将远远低于合理期望。□
（作者： 包文炯，无锡市滨湖区人民法院法官；张峰，丹阳市人民法院法官）
关键词 商标转让 商标主体 商标权 转让申请
中图分类号： DF411 文献标识码：A
商标作为无形资产在市场运作中存在巨大利益，对受让方而言，受让一个已拥有一定影响力的商标远比自行设计并培育一个商标要经济得多。与普通有形的商品转让不同，商标的转让有专门的法律法规予以相应的限制，其有着特殊性，正是这些限制的存在，使商标转让与商标权的转让并不一致，实践中对商标权主体的认定也存在不同认识。
一、申请中商标转让个案
案例一：转让尚处于申请阶段的个体工商户商标，受让人以原个体工商户名义获得了注册商标，而并未向商标局办理相应的注册商标中个体工商户资料的转让手续。问，受让方是否可以受让商标权。
案例二：甲在申请商标过程中，加入合伙关系，约定将注册商标申请权协议约定与其余五人共有，因商标未完成注册，该合伙协议未在商标局备案。之后，商标注册申请经初审公告，甲自公告之日起享有商标专用权。问，商标权是否应按约定转让给其余五人。
未经登记公告，但是通过买卖、加入合伙关系的，是否能够认定其享有商标权，并且构成商标专用权的主体？对此，实践中存在不同的认识。我国对商标权的移转采申请核准主义。《商标法》第三十条明确规定了转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。商标转让，并不是双方当事人达成转让合意即告成立，而必须向行政主管机关申请且等到商标公告后才可生效；经过公告公示，社会公众可以知晓商标权利的归属，有关公众若发现权益受侵害，则可在规定的时效内提起或民事或知识产权或行政诉讼主张自己的合法权益。
上述两个案例，持肯定意见者认为应认定受让一方、加入合伙者取得了商标权。持否定意见者则认为，受让一方、加入合伙者并未完成商标转让的登记及公告，受让方、加入合伙者与出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，之后并未来得及付诸登记，因此，不能认定让一方、加入合伙者取得了商标权。该如何对申请中的商标转让作出认定呢，以下具体分析。
二、对申请中商标主体的分析
（一）持否定意见的理由。
根据商标法规定的申请核准主义，当事人之间约定转让尚处于申请阶段的商标，在商标未经核准公告至受让方名下时，受让方无法获得商标法保护，无法享有商标权。此外，通过加入合伙关系，而完成的商标转让行为，因未经核准公告，出让一方在签订转让协议时，并无处分权，不能使受让方成为共同享有商标权的主体，受让方无法行使商标专用权。具体而言：首先，商标局的《自然人商标注册申请注意事项》的规定，将注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。其次，《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续。商标法保护的权利主体，应以登记主体及登记内容为准。受让方及出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，但是商标权属证明上并未来得及对此予以登记。
（二）对否定意见的分析。
由于知识产权的特殊性，商标转让有双重法律关系:当事人双方之间的一般民事关系和当事人与行政机关之间的行政关系。行政机关的确权登记，使受让人继受取得商标专用权，并由行政机关向社会公布。在程序设定上，行政机关对当事人提交的申请要进行形式审查和实质审查，形式审查主要是书查当事人提交的固定格式的申请书是否章戳或签名完备、填写完整、信息准确、字迹清晰;实质审查主要是审查转让人是否将相同或近似商标一并转让。这里的实质审查不是对民事行为是否真实有效的审查，而只是对保证商标可区分性基本特征的审查。因此，尽管根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续，案例一、二中受让一方未向商标局办理相应的转让手续存在一定的瑕疵。但是，商标法实施条例只是从规范商标注册申请程序的角度作出上述规定，并没有未申请人转让处于申请阶段的商标设置强制办理转让手续的义务，即没有规定向商标局办理转让手续是申请人转让其商标注册申请的生效要件。
应当将商标转让与商标核准分开来看，商标转让与商标核准是相对独立的法律关系。首先，商标转让，包括商标转让合同的效力于商标局的核准无关，核准公告仅是权利变动的生效要件，而不是商标转让合同的生效要件。依照《商标法》关于受让人自公告之日起享有商标专用权的规定，案例中商标专用权仍是登记注册者。其次，虽然当事人在约定转让商标时，该商标尚未核准注册，但我国法律并不禁止申请人转让商标注册申请，也不影响当事人就将来获准注册的商标进行转让。既然该转让协议、合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，就应认定其合法有效。至于商标局的《自然人商标注册申请注意事项》的规定，将涉案注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。因该规定并非法律或行政法规，且案例中的自然人是否属于非经营主体，能否获准商标注册，应由商标局最终作出认定，不能以此规定否定上述协议的效力。
（三）应认定上述案例中当事人的商标权的主体地位。
如前文所述《商标法》仅规定受让人自转让注册商标公告之日起享有注册商标专用权。但未规定商标转让人在注册商标被核准之前不得许可他人使用或再次转让注册商标，也未禁止将转让注册商标用于投资。如上分析, 商标转让合同成立并生效只是表明商标转让合同依法对双方当事人具有了拘束力, 但是这并不表明商标专用权发生了转移。商标权的转移与商标转让合同的成立、 生效的关系应当是, 商标转让合同的成立、生效是商标专用权转移的前提, 但是反过来讲, 商标转让合同的成立、生效并不必然导致商标专用权的转移。依照民法原理，物权的变动采取公示和公信的原则, 即如动产物权的转移一般自交付时发生, 不动产物权的转移一般自登记时发生。按照此原理, 商标专用权的转移也采取了以商标主管机关核准并进行公告为公示, 并基于上述公示产生公信力。
我国《商标法》虽然规定转让注册商标应当签订转让协议, 但并不是说没有签订转让协议就不能转让注册商标, 有协议的商标转让和无协议的商标转让都可以是商标转让, 转让协议并不是商标转让这一概念的本质属性。商标转让仅仅是一个事实行为, 其结果是发生商标权利的转移, 有协议的商标转让行为可以发生商标权转移的法律后果, 无协议的商标转让行为即使有瑕疵, 也并不是一律不发生商标权转移的法律后果。商标核准公告前，虽未取得商标专用权（即指除将商标在商品上使用、宣传、展览以外的再行转让、再行许可和对侵权行为直接请求法律保护的专有权利），但是应当享有将商标在商品上使用、宣传、展览的权利。
三、申请中商标转让的思考
（一）商标权采申请核准主义的限制。
核准制限制了商标受让人对注册商标的处分权。在转让人与受让人签订转让协议后，商标局核准转让前，受让人并没有取得注册商标专用权，因而无法禁止商标被再次转让及该注册商标被第三人使用。甚至，受让人对注册商标的使用可能构成违法，因为根据《商标法实施条例》第39条第1款的规定，对自行转让注册商标的，工商行政管理部门有权责令限期改正，拒不改正的，还可报请商标局撤销注册商标。
商标采申请核准制，影响商标转让效率，不利于商标资产的流转。现实中，商标申请及转让的审查期限均较长，根据商标局的审核工作周期，仅转让审查一项，从受理注册商标转让申请至注册商标转让公告需要四至六个月的时间。在此期间，如果受让人支付了相应的价款，却无权使用该注册商标，其明显处于不利的法律地位。
核准制增加交易风险，不利于交易稳定。如果通过转让协议并实际使用了该商标的人不能获得商标的所有权，相反，后来经过登记获得所有权的人想主张该商标的所有权，将会引发极大的冲突，影响社会的稳定。如果受让人已经支付转让费并实际使用的商标，仅仅因为没有登记而否认其对商标的使用权，简单认定为原登记的权利人，转让双方极易发生严重对立和冲突。
（三）转让申请中商标之我见。
《商标法》及其《实施条例》未明确申请中的商标权转移前，商标转让合同的效力。在注册商标申请及转让的审核公告期内较长时间，权利人完全可能将该商标许可他人独占使用、排他使用或者在较长期限内使用。如果这些使用许可协议一律有效，商标的注册及转让经核准后，受让人会因转让人的前述行为得到一个有严重权利瑕疵的注册商标，受让人自己对注册商标的使用权会受严重限制。相反如果规定注册商标专用权转移后，此前的注册商标使用许可协议一律无效，又不利于维护交易安全稳定社会经济关系。因此，笔者认为对注册商标转让协议生效前和转让协议生效后的使用许可合同效力应分别做出规定。商标转让协议生效后至商标核准转让前，商标转让人与第三人签订的商标使用许可合同应经受让人同意否则受让人有撤销权。
在下一步对商标法修改时，应进一步细化其权利配置功能，强化其民法的属性。商标转让应当进一步贯彻意思自治，可以借鉴《中华人民共和国著作权法》对著作权转让的规定，也可以借鉴已有的司法解释。目前，在《商标法》及其《实施条例》对此问题无规定的情况下，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已作了相关的规定，其中第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。该解释第二十条规定“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”，该规定确立了“商标转让不破许可”的原则符合民法的公平原则，也有利于稳定法律关系但对商标受让人却是极其不利的。因为在长达至少半年的时间内，注册商标转让人完全可能将转让商标许可他人使用并办理备案，商标转让经核准后受让人因此得到的注册商标的经济价值将远远低于合理期望。□
（作者： 包文炯，无锡市滨湖区人民法院法官；张峰，丹阳市人民法院法官）