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摘要:从理论上讲,搜查作为一种强制措施,其行使难免要侵犯到法律所保护的基本权利,如财产权,隐私权等。而法治社会不允许"以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实"。①因此,基于保障人权的考虑,应对搜查的启动设置一个"门槛",也就是对于搜查应该规定一个必要的实质要件。而大陆与台湾地区在历史上对于搜查的规定曾有过共同渊源,因此,本文拟通过对我国大陆与台湾地区现行启动搜查制度的实质要件进行浅析,以揭示规定搜查实质要件的必要性,同时也为进一步完善我国大陆的搜查制度提供一个思路。
关键词:搜索 实质要件 令状搜索 无令状搜索
一、对人搜索之实质要件
关于搜索的概念,台湾学者林钰雄曾经下过这样的定义:"搜索,意义系指以发现被告(含犯罪嫌疑人)或犯罪证据或其他可得没收之物为目的,而搜查被告或第三人之身体、物件、(电磁记录)、住宅或其他处所之强制处分。"②按照不同的标准,可以对搜索进行不同的分类。其中以搜索之对象为标准,可将搜索区分为对被告之搜索和对第三人之搜索。被告为刑罚权之对象,一方面享有诸多程序权利,二方面亦就强制处分负有相应之忍受义务,因此本法规定"必要时"得搜索被告身体及其物;反之,第三人则非刑罚权之对象,其无相当于被告之程序权利,但亦无如被告般的忍受义务,是以,对其发动搜索的门槛较高,本法据此规定,仅于"有相当理由"可信被告或应扣押之物存在时为限,始得搜索第三人及其物。③在这里,涉及到了对人进行搜索时的门槛,即所应具备的实质要件,下面分别进行浅析。
(一)台湾地区刑事诉讼法第122条第1项规定了对被告的搜索,实质要件是"必要时"。法院办理刑事诉讼案件应行注意事项(以下简称"院注")第59条对这一要件作了注释,即所称"必要时",须有合理之根据认为被告、犯罪嫌疑人之身体、物件、居住处所或电磁记录可能藏(存)有得作为犯罪或与之相关之证据存在;检察机关实施搜索扣押应行注意事项(以下简称"检注")第4条对这一要件亦作了解释,即所称"必要时",系指一般理性之人依其正常判断,可认为有犯罪证据存在之相当可能性之情形而言;警察机构执行搜索扣押应行注意要点(以下简称"警注")第4条同样也作了解释,即所称"必要时"系指一般合理之人依其正常判断,可认为有犯罪证据存在之相当可能性之情形而言。④可见, "必要时"这一实质要件重在强调依一般合理的、有理性的人的正常判断,认为有犯罪证据存在之相当可能性的情形出现,就可对被告人、犯罪嫌疑人实施搜索。这里的相当可能性,虽然没有要求达到充分可信或确定的程度,但也必须要以相当或然性为条件。
(二)对第三人之搜索必须要达到"相当理由"的门槛。对此,院注第59条作了解释,即是否有"相当理由",非以搜索者主观标准判断,尚须有客观之事实为依据,其相对于被告人的"必要时",差别在于"相当理由"之标准要比"必要时"高。检注第5条的解释是,所称"相当理由",其所认定有犯罪证据存在之相当可能性,程度必须较"必要时"为高,以区别对第三人与对被告或犯罪嫌疑人发动搜索之要件不同。可见,对第三人之搜索比对被告人、犯罪嫌疑人之搜索的启动门槛要高,证明标准要严格得多。
反观我国的搜查制度,1996年修订的刑事诉讼法仅有第109条至第113条对搜查作了专项规定,具体涉及到搜查的主体、单位和个人的协助义务、搜查证、搜查程序以及搜查笔录的制作。在可能规定搜查启动要件的第109条,即搜查主体方面,法律是如此规定的:"为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能藏匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。"显然,第109条并没有区分对被告人、犯罪嫌疑人与对第三人的搜查,同时也并没有规定启动搜查的实质要件,而在实务当中,"从侦查实践看,搜查原因(理由)是为了'收集犯罪证据,查获犯罪人'。"⑤只要是侦查机关为侦查之需要,就可以对被告人、犯罪嫌疑人乃至第三人进行搜查。显然,这条规定缺乏对第三人这一非刑罚权对象的有效保护,人权保障功能的不足,也使其缺乏合理性和正当性。
二、令状搜索
2001年台湾地区刑事诉讼法的修改将核发搜索票的权力交与法官,由中立的一方而不是由侦查案件的检察官核发。并且法官在核发搜索票时也必须要以第122条为前提条件。第128条第2项列举了搜索票应载明的事项,目的在于明确搜索的对象和范围,以避免过度恣意的侵犯公民的基本权利。在此体现了"令状明示主义原则"。记载事项如下:1)案由(用以特定案件)。2)应搜索之被告、犯罪嫌疑人或应扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明时得不予记载。解释上,若对第三人之搜索,尚应加载应搜索之第三人。3)应加搜索之处所、身体、物件或电磁记录。4)有效期间,逾期不得执行搜索及搜索后应将搜索票交还之意旨。⑥法官在搜索票上还可以对执行人员作适当指示。
另外,在法官审核搜索票时,仅限于该搜索行为"合不合法"的审查,至于"合目的性"与否的问题,并不由法官审查,而是侦查机关应承担的责任。而"合法性"的核心问题就在于第122条规定的有无"合理之根据",无论对被告人的搜索是"必要时",或者对第三人的搜索要有"相当理由",都必须要以有合理根据为前提。这是关于令状搜索最为重要的问题。令状搜索的这一司法审查制度,对于被告人、犯罪嫌疑人和第三人的合法权利的保障甚为重要,尤其是对第三人,这无疑对抑制侦查机关滥用侦查权对第三人随意发动搜索具有很大意义。
相比之下,我国的令状搜查是指搜查时必须持有搜查证。对此,刑事诉讼法第111条作了规定,"进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证"。但我国的这一搜查证并不同于台湾地区的令状搜索。原因在于:首先,这一搜查证是由侦查机关的负责人签发的,而不是中立的法官,造成这一区别的根本就在于我国侦查阶段司法审查机制的缺失。其次,我国法律并没有明确规定搜查证应该记载的事项,对搜查的具体对象和范围没有予以规定,只是在高检规则第176条做了这样一个规定:"人民检察院在搜查前,应当了解被搜查对象的基本情况、搜查现场及周围环境,确定搜查的范围和重点,明确搜查人员的分工和责任。"显然,这些规定未能体现"令状"(即搜查证)的明示主义原则,也使得搜查证的地域效力极其不明确,只要是为了收集犯罪证据,查获犯罪人,不管被告人、犯罪嫌疑人在何处,都可以执行搜查,同时对可能藏匿犯罪人或证据的第三人也可随时进行搜查。再次,搜查证的有效时间也没有明确规定。为了完成侦查任务,侦查机关极力扩张着搜查证的时间和范围,由于司法审查机制的缺位以及搜查证明示主义原则的缺失,使得公民的基本权利,尤其是第三人的合法权利随时会受到国家权力的侵犯,在如何平衡不特定多数人的利益与国家对被告人、犯罪嫌疑人的追诉之间,我国法律并没有做出明确的价值选择,这实在是一个很大的遗憾和立法漏洞。
同时,在执行搜查的程序上我国法律的规定也是非常粗陋。如第110条就规定了单位和个人交出证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料的协助义务,缺乏对搜查相对人的人文道德关怀,无视其合法权益,一味强调相对人的配合义务,如果稍有抗辩或不配合,就有可能会被追究妨碍公务的法律责任,而侦查机关为了收集到犯罪证据,必是竭尽所能,根本不受比例原则、适度原则的约束,搜查执行程序的粗陋强暴,主要是因为执行过程中无法可依和搜查证的空洞形式化,无论是刑事诉讼法还是高检规则,都缺乏对搜查执行程序结构严谨逻辑严密的可操作性规定。
三、无令状搜索
为了平衡追求实质真实与保障人权两大刑诉目标的冲突,在强调法院核发搜索票进行司法审查的同时,台湾地区刑事诉讼法还赋予了检察院和警察机构在特定情形下的临时处分权,即无令状搜索,主要有(1)附带搜索,是指在执行拘留、逮捕或者羁押时不用搜索票也可以进行搜索。第130条明确规定,检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告或犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得迳行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其可立即触及之处所。第131条第1项规定,检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察,因逮捕被告或犯罪嫌疑人,或执行拘提、羁押,有事实足以认定被告或犯罪嫌疑人确实在内者,或者因追蹑现行犯或逮捕脱逃人,有事实足以认定现行犯或脱逃人确实在内者,虽无搜索票,得迳行搜索住宅或其他处所。(2)紧急搜索。第131条第2项规定,检察官于侦查中确有相当理由认为情况紧迫,非迅速搜索,24小时内证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞者,得迳行搜索,或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索,并层报检察长。(3)同意搜索,第131条之一规定,搜索,经受搜索人出于自愿性同意者,得不使用搜索票。但执行人员应出示证件,并将其同意之意旨记载于笔录。在这里强调搜索的自愿性必须由有同意之权和有同意能力的人做出。要确保同意的自愿性,否则就丧失了作为强制措施合法化的基础。
我国的无令状搜查仅在刑事诉讼法第111条做出了规定,"在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查"。关于"紧急情况",公安部的规定是指以下情形:(1)可能随身携带凶器;(2)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;(3)可能隐藏、毁弃转移犯罪证据的;(4)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;(5)其他突然发生的紧急情况。这里只涉及到了无令状搜查中的紧急搜查情况,对这一类的搜查法律规定了较为严格的启动条件,只在拘留、逮捕的紧急情况下适用,限制了侦查机关无证搜查的范围,并且这一紧急搜查也是由各侦查机关自行决定的,这也是由于我国的侦查体制并非检警一体化模式所决定的。但是,在搜查证空洞形式化的前提下,我国的这一无证搜查更使得侦查机关恣意侵犯公民合法权利的可能性大大增加,由于无证搜查已经缺乏中立机关的事先审查,所以事后审查对于防止侦查权的滥用,保障公民的合法权利就显得非常必要了,但我国的立法对此并没有规定有关的救济措施,只是规定无证搜查之后要及时补办相关手续,同时,我国法律对附带搜查、同意搜查也都基本上没有涉及,这也是与我国在立法指导思想上存在重权力,轻权利的偏差有关。
四、我国搜查制度改革的思路
由于我国在立法指导思想上存在重权力轻权利的偏差,因此搜查制度体现出了浓重的国家主义特征。在公共安全面临危险时,是否可以为了打击犯罪,而忽视对人权的保障,在公共安全与人权保障之间如何平衡,该做出怎样的价值选择,这是未来我国搜查制度改革所必须要解决的基本点,同时这也是支撑改革的理论基础。如果只是一味的满足搜查的目的,而不顾及不特定多数人的利益,那么在司法上我们将会付出极大的道德成本。而作为与公民的私权利关系最为密切的搜查制度,可在参照台湾地区做法的基础上,结合本土具体情况,做如下改革:
一、设置必要的启动要件。"为了收集犯罪证据,查获犯罪人"这是搜查的目的,并不是启动搜查的实质要件,应该有一定的证明标准才可启动搜查。同时对于第三人应做足保护,因此有必要区分对犯罪嫌疑人和对第三人的搜查。
二、细化搜查证的内容,使其特定化。明确搜查的时间和空间范围,可考虑引入禁止夜间搜查的原则,当然对于24小时全营业的公共场所可做些例外规定,同时对第三人进行搜查时更应将该人的情况载明笔录,以防止对第三人随意发动搜查。也就是说搜查证必须要体现出对对象、地域的效力限制,明确该搜查谁,空间上可延伸至何处,这都是要特定的内容。
三、遵循比例原则,高检规则规定,在搜查时如遇到阻碍,可强制进行搜查,如果暴力阻碍的,予以制止或带离现场。这是一个比较笼统的规定,如果强制搜查过程中使得被搜查人受轻伤乃至重伤的,该如何为之, 在法律中应该规定强制搜查的一个必要限度。
四、适当增加无证搜查的范围,在保障人权和打击犯罪之间做好价值权衡,也许可适当引入经同意的搜查。
至于司法令状制度,由于目前大陆地区体制上的原因,还无法实行中立法官签发令状的制度,可考虑先由作为法律监督机关的检察院行使统一签发搜查证的权力。⑦
五、结语
以上笔者简单探讨了一下我国大陆与台湾地区启动搜索应具备要件的几种情况。我们看到,在台湾地区,对于第三人的搜索比对被告人和犯罪嫌疑人的搜索要严格得多,程度标准也要高一些,同时实行令状主义原则,即搜索必须要由中立的法官核发搜索票才能进行,例外情况下也允许无令状搜索,但是必须要满足一定的条件。也就是说,搜索的启动必须要有一定的门槛,符合一定的实质要件方能进行。因为国家机关在运用公权力进行搜索时不可避免的会侵犯到公民的个人权利,而权力在遇到界限时才会停止,而目前我国的搜查现状是对权力限制过少,同时也缺少中立机关的司法审查,这也是与我国实行的"强职权主义诉讼模式"有关,而台湾地区正在向改良式的当事人主义模式靠近,因此搜查制度的规定较我国大陆合理,因此借鉴台湾地区的做法,规定启动搜查的一些实质要件,对于人权保障实属必要。
注释:
①林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第12页。
②林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第344页。
③林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第345页。
④林钰雄:《搜索扣押注释书》,2001年版,第66页。
⑤何家弘、南英:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年版,第124页。
⑥林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第350页。
⑦刘玫,张建英,"我国大陆与台湾地区搜查要件之分析研究-比较法视野的考量", 载《比较法研究》,2006年第5期。
参考文献:
[1]林钰雄:《搜索扣押注释书》,2001年版。
[2]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版。
[3]何家弘、南英:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年版。
[4]刘玫,张建英,"我国大陆与台湾地区搜查要件之分析研究-比较法视野的考量", 载《比较法研究》,2006年第5期。
关键词:搜索 实质要件 令状搜索 无令状搜索
一、对人搜索之实质要件
关于搜索的概念,台湾学者林钰雄曾经下过这样的定义:"搜索,意义系指以发现被告(含犯罪嫌疑人)或犯罪证据或其他可得没收之物为目的,而搜查被告或第三人之身体、物件、(电磁记录)、住宅或其他处所之强制处分。"②按照不同的标准,可以对搜索进行不同的分类。其中以搜索之对象为标准,可将搜索区分为对被告之搜索和对第三人之搜索。被告为刑罚权之对象,一方面享有诸多程序权利,二方面亦就强制处分负有相应之忍受义务,因此本法规定"必要时"得搜索被告身体及其物;反之,第三人则非刑罚权之对象,其无相当于被告之程序权利,但亦无如被告般的忍受义务,是以,对其发动搜索的门槛较高,本法据此规定,仅于"有相当理由"可信被告或应扣押之物存在时为限,始得搜索第三人及其物。③在这里,涉及到了对人进行搜索时的门槛,即所应具备的实质要件,下面分别进行浅析。
(一)台湾地区刑事诉讼法第122条第1项规定了对被告的搜索,实质要件是"必要时"。法院办理刑事诉讼案件应行注意事项(以下简称"院注")第59条对这一要件作了注释,即所称"必要时",须有合理之根据认为被告、犯罪嫌疑人之身体、物件、居住处所或电磁记录可能藏(存)有得作为犯罪或与之相关之证据存在;检察机关实施搜索扣押应行注意事项(以下简称"检注")第4条对这一要件亦作了解释,即所称"必要时",系指一般理性之人依其正常判断,可认为有犯罪证据存在之相当可能性之情形而言;警察机构执行搜索扣押应行注意要点(以下简称"警注")第4条同样也作了解释,即所称"必要时"系指一般合理之人依其正常判断,可认为有犯罪证据存在之相当可能性之情形而言。④可见, "必要时"这一实质要件重在强调依一般合理的、有理性的人的正常判断,认为有犯罪证据存在之相当可能性的情形出现,就可对被告人、犯罪嫌疑人实施搜索。这里的相当可能性,虽然没有要求达到充分可信或确定的程度,但也必须要以相当或然性为条件。
(二)对第三人之搜索必须要达到"相当理由"的门槛。对此,院注第59条作了解释,即是否有"相当理由",非以搜索者主观标准判断,尚须有客观之事实为依据,其相对于被告人的"必要时",差别在于"相当理由"之标准要比"必要时"高。检注第5条的解释是,所称"相当理由",其所认定有犯罪证据存在之相当可能性,程度必须较"必要时"为高,以区别对第三人与对被告或犯罪嫌疑人发动搜索之要件不同。可见,对第三人之搜索比对被告人、犯罪嫌疑人之搜索的启动门槛要高,证明标准要严格得多。
反观我国的搜查制度,1996年修订的刑事诉讼法仅有第109条至第113条对搜查作了专项规定,具体涉及到搜查的主体、单位和个人的协助义务、搜查证、搜查程序以及搜查笔录的制作。在可能规定搜查启动要件的第109条,即搜查主体方面,法律是如此规定的:"为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能藏匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。"显然,第109条并没有区分对被告人、犯罪嫌疑人与对第三人的搜查,同时也并没有规定启动搜查的实质要件,而在实务当中,"从侦查实践看,搜查原因(理由)是为了'收集犯罪证据,查获犯罪人'。"⑤只要是侦查机关为侦查之需要,就可以对被告人、犯罪嫌疑人乃至第三人进行搜查。显然,这条规定缺乏对第三人这一非刑罚权对象的有效保护,人权保障功能的不足,也使其缺乏合理性和正当性。
二、令状搜索
2001年台湾地区刑事诉讼法的修改将核发搜索票的权力交与法官,由中立的一方而不是由侦查案件的检察官核发。并且法官在核发搜索票时也必须要以第122条为前提条件。第128条第2项列举了搜索票应载明的事项,目的在于明确搜索的对象和范围,以避免过度恣意的侵犯公民的基本权利。在此体现了"令状明示主义原则"。记载事项如下:1)案由(用以特定案件)。2)应搜索之被告、犯罪嫌疑人或应扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明时得不予记载。解释上,若对第三人之搜索,尚应加载应搜索之第三人。3)应加搜索之处所、身体、物件或电磁记录。4)有效期间,逾期不得执行搜索及搜索后应将搜索票交还之意旨。⑥法官在搜索票上还可以对执行人员作适当指示。
另外,在法官审核搜索票时,仅限于该搜索行为"合不合法"的审查,至于"合目的性"与否的问题,并不由法官审查,而是侦查机关应承担的责任。而"合法性"的核心问题就在于第122条规定的有无"合理之根据",无论对被告人的搜索是"必要时",或者对第三人的搜索要有"相当理由",都必须要以有合理根据为前提。这是关于令状搜索最为重要的问题。令状搜索的这一司法审查制度,对于被告人、犯罪嫌疑人和第三人的合法权利的保障甚为重要,尤其是对第三人,这无疑对抑制侦查机关滥用侦查权对第三人随意发动搜索具有很大意义。
相比之下,我国的令状搜查是指搜查时必须持有搜查证。对此,刑事诉讼法第111条作了规定,"进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证"。但我国的这一搜查证并不同于台湾地区的令状搜索。原因在于:首先,这一搜查证是由侦查机关的负责人签发的,而不是中立的法官,造成这一区别的根本就在于我国侦查阶段司法审查机制的缺失。其次,我国法律并没有明确规定搜查证应该记载的事项,对搜查的具体对象和范围没有予以规定,只是在高检规则第176条做了这样一个规定:"人民检察院在搜查前,应当了解被搜查对象的基本情况、搜查现场及周围环境,确定搜查的范围和重点,明确搜查人员的分工和责任。"显然,这些规定未能体现"令状"(即搜查证)的明示主义原则,也使得搜查证的地域效力极其不明确,只要是为了收集犯罪证据,查获犯罪人,不管被告人、犯罪嫌疑人在何处,都可以执行搜查,同时对可能藏匿犯罪人或证据的第三人也可随时进行搜查。再次,搜查证的有效时间也没有明确规定。为了完成侦查任务,侦查机关极力扩张着搜查证的时间和范围,由于司法审查机制的缺位以及搜查证明示主义原则的缺失,使得公民的基本权利,尤其是第三人的合法权利随时会受到国家权力的侵犯,在如何平衡不特定多数人的利益与国家对被告人、犯罪嫌疑人的追诉之间,我国法律并没有做出明确的价值选择,这实在是一个很大的遗憾和立法漏洞。
同时,在执行搜查的程序上我国法律的规定也是非常粗陋。如第110条就规定了单位和个人交出证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料的协助义务,缺乏对搜查相对人的人文道德关怀,无视其合法权益,一味强调相对人的配合义务,如果稍有抗辩或不配合,就有可能会被追究妨碍公务的法律责任,而侦查机关为了收集到犯罪证据,必是竭尽所能,根本不受比例原则、适度原则的约束,搜查执行程序的粗陋强暴,主要是因为执行过程中无法可依和搜查证的空洞形式化,无论是刑事诉讼法还是高检规则,都缺乏对搜查执行程序结构严谨逻辑严密的可操作性规定。
三、无令状搜索
为了平衡追求实质真实与保障人权两大刑诉目标的冲突,在强调法院核发搜索票进行司法审查的同时,台湾地区刑事诉讼法还赋予了检察院和警察机构在特定情形下的临时处分权,即无令状搜索,主要有(1)附带搜索,是指在执行拘留、逮捕或者羁押时不用搜索票也可以进行搜索。第130条明确规定,检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告或犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得迳行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其可立即触及之处所。第131条第1项规定,检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察,因逮捕被告或犯罪嫌疑人,或执行拘提、羁押,有事实足以认定被告或犯罪嫌疑人确实在内者,或者因追蹑现行犯或逮捕脱逃人,有事实足以认定现行犯或脱逃人确实在内者,虽无搜索票,得迳行搜索住宅或其他处所。(2)紧急搜索。第131条第2项规定,检察官于侦查中确有相当理由认为情况紧迫,非迅速搜索,24小时内证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞者,得迳行搜索,或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索,并层报检察长。(3)同意搜索,第131条之一规定,搜索,经受搜索人出于自愿性同意者,得不使用搜索票。但执行人员应出示证件,并将其同意之意旨记载于笔录。在这里强调搜索的自愿性必须由有同意之权和有同意能力的人做出。要确保同意的自愿性,否则就丧失了作为强制措施合法化的基础。
我国的无令状搜查仅在刑事诉讼法第111条做出了规定,"在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查"。关于"紧急情况",公安部的规定是指以下情形:(1)可能随身携带凶器;(2)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;(3)可能隐藏、毁弃转移犯罪证据的;(4)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;(5)其他突然发生的紧急情况。这里只涉及到了无令状搜查中的紧急搜查情况,对这一类的搜查法律规定了较为严格的启动条件,只在拘留、逮捕的紧急情况下适用,限制了侦查机关无证搜查的范围,并且这一紧急搜查也是由各侦查机关自行决定的,这也是由于我国的侦查体制并非检警一体化模式所决定的。但是,在搜查证空洞形式化的前提下,我国的这一无证搜查更使得侦查机关恣意侵犯公民合法权利的可能性大大增加,由于无证搜查已经缺乏中立机关的事先审查,所以事后审查对于防止侦查权的滥用,保障公民的合法权利就显得非常必要了,但我国的立法对此并没有规定有关的救济措施,只是规定无证搜查之后要及时补办相关手续,同时,我国法律对附带搜查、同意搜查也都基本上没有涉及,这也是与我国在立法指导思想上存在重权力,轻权利的偏差有关。
四、我国搜查制度改革的思路
由于我国在立法指导思想上存在重权力轻权利的偏差,因此搜查制度体现出了浓重的国家主义特征。在公共安全面临危险时,是否可以为了打击犯罪,而忽视对人权的保障,在公共安全与人权保障之间如何平衡,该做出怎样的价值选择,这是未来我国搜查制度改革所必须要解决的基本点,同时这也是支撑改革的理论基础。如果只是一味的满足搜查的目的,而不顾及不特定多数人的利益,那么在司法上我们将会付出极大的道德成本。而作为与公民的私权利关系最为密切的搜查制度,可在参照台湾地区做法的基础上,结合本土具体情况,做如下改革:
一、设置必要的启动要件。"为了收集犯罪证据,查获犯罪人"这是搜查的目的,并不是启动搜查的实质要件,应该有一定的证明标准才可启动搜查。同时对于第三人应做足保护,因此有必要区分对犯罪嫌疑人和对第三人的搜查。
二、细化搜查证的内容,使其特定化。明确搜查的时间和空间范围,可考虑引入禁止夜间搜查的原则,当然对于24小时全营业的公共场所可做些例外规定,同时对第三人进行搜查时更应将该人的情况载明笔录,以防止对第三人随意发动搜查。也就是说搜查证必须要体现出对对象、地域的效力限制,明确该搜查谁,空间上可延伸至何处,这都是要特定的内容。
三、遵循比例原则,高检规则规定,在搜查时如遇到阻碍,可强制进行搜查,如果暴力阻碍的,予以制止或带离现场。这是一个比较笼统的规定,如果强制搜查过程中使得被搜查人受轻伤乃至重伤的,该如何为之, 在法律中应该规定强制搜查的一个必要限度。
四、适当增加无证搜查的范围,在保障人权和打击犯罪之间做好价值权衡,也许可适当引入经同意的搜查。
至于司法令状制度,由于目前大陆地区体制上的原因,还无法实行中立法官签发令状的制度,可考虑先由作为法律监督机关的检察院行使统一签发搜查证的权力。⑦
五、结语
以上笔者简单探讨了一下我国大陆与台湾地区启动搜索应具备要件的几种情况。我们看到,在台湾地区,对于第三人的搜索比对被告人和犯罪嫌疑人的搜索要严格得多,程度标准也要高一些,同时实行令状主义原则,即搜索必须要由中立的法官核发搜索票才能进行,例外情况下也允许无令状搜索,但是必须要满足一定的条件。也就是说,搜索的启动必须要有一定的门槛,符合一定的实质要件方能进行。因为国家机关在运用公权力进行搜索时不可避免的会侵犯到公民的个人权利,而权力在遇到界限时才会停止,而目前我国的搜查现状是对权力限制过少,同时也缺少中立机关的司法审查,这也是与我国实行的"强职权主义诉讼模式"有关,而台湾地区正在向改良式的当事人主义模式靠近,因此搜查制度的规定较我国大陆合理,因此借鉴台湾地区的做法,规定启动搜查的一些实质要件,对于人权保障实属必要。
注释:
①林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第12页。
②林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第344页。
③林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第345页。
④林钰雄:《搜索扣押注释书》,2001年版,第66页。
⑤何家弘、南英:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年版,第124页。
⑥林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版,第350页。
⑦刘玫,张建英,"我国大陆与台湾地区搜查要件之分析研究-比较法视野的考量", 载《比较法研究》,2006年第5期。
参考文献:
[1]林钰雄:《搜索扣押注释书》,2001年版。
[2]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),2003年版。
[3]何家弘、南英:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年版。
[4]刘玫,张建英,"我国大陆与台湾地区搜查要件之分析研究-比较法视野的考量", 载《比较法研究》,2006年第5期。