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一、沉默权的概念和内容
（一） 沉默权的概念
何为沉默权， 学界有这样几种观点： 1.“沉默权是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员， 包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默， 不证明自己有罪的权利。”[1]2.“沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的， 对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。”[2]3. “沉默权， 即拒绝陈述权。”[3]4.“沉默权， 即拒绝供述的权利。”[4]5. “被告人的沉默权是指被告人在受到审判、检察和侦查人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。”[5]6.“刑事沉默权， 是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人、被告人享有不自证其罪， 可以对司法人员的讯问保持沉默的权利。”[6]7.“沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的， 因此， 沉默权又被称为反对自我归罪的特权。”[7]
综上所述， 诸学者为沉默权所下定义均有可取之处， 也尚有可商榷之处， 但吸收其合理因素并结合我国实际情况， 沉默权似乎应当包括如下构成要件：1. 权利主体， 即享有沉默权的主体， 应当是被追诉者， 包括犯罪嫌疑人和被告人。因为， 在为沉默权下定义的时候， 首先应当考虑到权利主体， 即谁享有这一权利， 否则它将失去存在的意义； 其次要考虑到主体范围， 即哪些人享有这一权利， 当然是犯罪嫌疑人和被告人。这样表述， 不仅反映了权利主体的完整性， 而且反映了权利主体所跨越的诉讼阶段， 即犯罪嫌疑人是权利主体在侦查、审查起诉阶段的称谓， 被告人是在审判阶段（ 含一审、二审、死刑复核程序） 的称谓， 即自法院受理以后到判决生效以前之称谓。因此， 在为沉默权界定概念时， 应当包括完整意义上的权利主体——犯罪嫌疑人、被告人。2. 与权利主体相对应的是权利保障主体， 是追诉者， 包括公安司法人员（ 在我国） ， 即警察、检察官和法官。因为， 这些机关和人员是否严格执法， 是否能切实保障被追诉者享有沉默权， 关系到该项权利能否落到实处， 能否实现立法宗旨和确保犯罪嫌疑人、被告人沉默权的实现， 因此， 在为沉默权下定义时， 必须包括该项内容。3. 行为方式应当是针对讯问有权缄口不语。该项是沉默权的关键内容， 有的学者认为， “沉默权， 即拒绝陈述的权利”（上述第三种观点） ， 有的认为“沉默权即拒绝供述的权利” （上述第四种观点） 。笔者认为， 拒绝陈述和拒绝供述， 虽然仅一字（ “陈”与“供”）之差， 其表达的方式均有用沉默不语或作特殊的口头回答（如有的被追诉者说：“无可奉告”或者说“我什么也不会说的”等等） 方式， 但是， 二者所包含的内容的多少即外延大小却不相同。前者包含的内容广泛， 既有对供认犯罪的沉默， 也有对辩解无罪的沉默； 后者包含的内容较狭窄， 即只包括对供认犯罪的沉默， 不包括对辩解的沉默。笔者认为， 上述两种表述无论范围广泛狭窄， 均不是沉默本身的含义， 沉默本身的含义应当是缄口不语， 即口不作声和其他形式的表示。
（二） 沉默权的内容
在国内， 有的学者认为， 沉默权的内容包括两项含义。也有的认为， 包括三项内容。还有的认为： “沉默权应包含以下内容： （1） 犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述， 他们有不作陈述的权利， 没有必须陈述的义务。（2） 司法机关在追究刑事犯罪时， 必须履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有权沉默’之义务。保障受刑事追诉的人有自由的意志可以决定是否行使该项权利。（3） 司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪。（4） 法院不能因为被告人行使了沉默权， 而作出对其不利的判决。（5） 如果司法工作人员采取野蛮及其他不人道方式强迫受刑事追究人供认有罪， 并以此等方法获得相关证据， 则证据无效， 不能作为定案的根据。” 笔者认为， 上述内容中只有第一点才是沉默权， 其他均属于使它得到落实的保障内容。
因此， 笔者认为， 沉默权的含义及其内容应当是本文前述沉默权概念中所含的诸构成要素， 即： （ 1） 沉默的主体是被追诉者（ 包括犯罪嫌疑人、被告人） ；（2） 权利保障主体是追诉者（包括警察、检察官、法官） ；（3） 讯问的实体内容是有罪无罪及罪轻罪重等；（4） 表述的方式是缄口不语。
三、刑讯逼供的概念
何为刑讯逼供？刑讯逼供， 是指在刑事诉讼过程中， 追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供认犯罪的行为。其中， 追诉者是在侦查中承办案件的人员： 在古代是指承办刑事案件的司法官吏； 在国外， 是指警官、检察官和法官； 在我国现代， 是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱中狱侦科的侦查人员和军队保卫部门办案的侦查员。“被追诉者”，是指犯罪嫌疑人和被告人。“肉刑”，是指对被追诉者的身体进行摧残和伤害， 如殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等。“变相肉刑”，是指罚站、罚跑、罚冻、罚晒、罚饿等。“精神折磨”，是指用药剂催眠、不让睡眠、搞车轮战等。“逼取”是指逼迫和获取。“供认”，是指供述和承认其犯罪的行为。“刑讯行为”，在奴隶社会和封建社会的法律中有的被规定为法定的取供行为， 属于合法行为， 国外法律规定是非法取供行为。
四、法律规定沉默权是严禁刑讯逼供的客观要求
沉默权与严禁刑讯逼供虽然适用的行为主体不同， 前者是犯罪嫌疑人、被告人， 后者是公安司法人员， 但是， 二者的立法宗旨是一致的， 都是为了保障人权、保障司法文明和公正。因此， 二者之间是保障与被保障关系， 制约与被制约关系。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权， 可以防止和制约侦查、检察、审判人员对他们搞刑讯逼供， 保障其人身和其他诉讼权利不受侵犯。因此， 沉默权是对刑讯逼供的制约， 而严禁刑讯逼供又是对沉默权的保障。沉默权与严禁刑讯逼供这种辩证统一关系， 就决定了在一部完整的刑事诉讼法中， 应当同时规定该两项内容， 以保证法律的科学性和切实可行性。因此， 我国刑事诉讼法应当确立沉默权原则。 五、排除非法证据效力是遏制刑讯逼供和落实沉默权原则的重要措施之一
严禁刑讯逼供和排除非法证据的效力， 是相辅相成的两项法律规定。因为大多数非法收集证据的表现形式是言词证据， 而言词证据中又绝大多数来源于口供， 因此， 严禁刑讯逼供就可以减少或排除非法证据。而法律规定排除非法证据效力， 又可以促使司法人员依法收集证据， 特别是依法收集言词证据， 即犯罪嫌疑人、被告人供述， 证人、被害人陈述等， 这就在客观上制约了办案人员搞刑讯逼供等非法行为。因此， 法律既规定严禁刑讯逼供， 又规定排除非法证据效力， 是使犯罪嫌疑人、被告人沉默权得以实现的可靠保障。
排除非法证据， 即以法律形式禁止使用由刑讯逼供取得的口供（ 非任意自白） 的证据效力， 也是一种很重要的措施。对此， 有的国家法律和国际刑事司法准则或者文件都有这方面的规定。
在我国诉讼法学界， 在如何对待“毒树”与“毒果”的问题上， 有两种不同观点： 一种是“砍树弃果论”；另一种是“砍树食果论”。对这两种观点理由， 限于篇幅， 在此不述。依笔者看来， 二者皆有可取之处， “毒树”当然要砍， 但是对于毒果， 本人认为则要具体分析， 既不可一律弃之， 也不得一律食之， 对于以刑讯获得证据线索而取得的物证、书证、鉴定结论、视听资料等证据， 不必一律弃之， 可经过审查并依法定程序予以弥补，即对这些证据再进行依法收集和经查证属实， 可以承认其法律效力， 并作为定案的根据。
但是，对于搞刑讯逼供者，可依法查处，以防止类似行为发生，之所以这样主张， 是因为： （1）“毒树”一定要砍， 才能严禁刑讯逼供、逼证， 这是大家的共识；（2） 以刑讯为线索依法收集并经查证属实的物证等证据， 已具备了收集的合法性和证明过程的合法合理性， 因此不得弃之。再者，对这些证据如果一律弃之， 可能会使证据灭失、案件无法查明， 造成放纵犯罪， 于国家、集体和公民个人安危不利；（3） 鉴于我国目前的司法环境和主、客观因素尚不具备“砍树弃果”的条件。当然“砍树弃果”公正、理想， 但是还不能一次到位；（4） 本人之所以如此主张， 是因为目前立法已有一定的基础， 这主要是指： 首先， 1994 年3月21日， 最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45 条规定： “严禁非法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁等非法取得的被告人供述，不得作为证据使用。”其次， 1998年6月29日， 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条又重申了上述内容， 规定： “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述， 不能作为定案的根据。”再次， 1999 年1 月18 日最高人民检察院公布并实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第265 条规定： “严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言， 不能作为指控犯罪的根据。”有鉴于此， 笔者建议在现刑诉法第43 条第2 句“严禁刑讯逼供——收集证据”之后， 增加上述《解释》和《规则》规定的内容。
注释：
[1] 曾耀林. 简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义〔J〕.人民司法， 1999（ 6） ： 38。
[2] 张债. 闵行审判研究， 1999 （4） ： 13。
[3] 陈光中， 张建伟. 联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼〔J〕. 中国法学，1998 （6） 。
[4] 周国均. 拒绝强迫自证其罪与沉默权〔N〕. 法制日报， 1999—1—2 （7） 。
[5] 姚彬. 口供刍议〔J〕. 法学天地， 1997 （3） ： 19。
[6] 梅芳、尚进. 论刑事沉默权的诉讼价值及缺陷〔J〕. 当代法学， 1999 （5） ： 21。
[7] 易延友. 沉默权与无罪推定原则的关系〔J〕. 检察时空， 1999 （2） ： 15。
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江 台州 318020）
（一） 沉默权的概念
何为沉默权， 学界有这样几种观点： 1.“沉默权是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员， 包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默， 不证明自己有罪的权利。”[1]2.“沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的， 对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。”[2]3. “沉默权， 即拒绝陈述权。”[3]4.“沉默权， 即拒绝供述的权利。”[4]5. “被告人的沉默权是指被告人在受到审判、检察和侦查人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。”[5]6.“刑事沉默权， 是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人、被告人享有不自证其罪， 可以对司法人员的讯问保持沉默的权利。”[6]7.“沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的， 因此， 沉默权又被称为反对自我归罪的特权。”[7]
综上所述， 诸学者为沉默权所下定义均有可取之处， 也尚有可商榷之处， 但吸收其合理因素并结合我国实际情况， 沉默权似乎应当包括如下构成要件：1. 权利主体， 即享有沉默权的主体， 应当是被追诉者， 包括犯罪嫌疑人和被告人。因为， 在为沉默权下定义的时候， 首先应当考虑到权利主体， 即谁享有这一权利， 否则它将失去存在的意义； 其次要考虑到主体范围， 即哪些人享有这一权利， 当然是犯罪嫌疑人和被告人。这样表述， 不仅反映了权利主体的完整性， 而且反映了权利主体所跨越的诉讼阶段， 即犯罪嫌疑人是权利主体在侦查、审查起诉阶段的称谓， 被告人是在审判阶段（ 含一审、二审、死刑复核程序） 的称谓， 即自法院受理以后到判决生效以前之称谓。因此， 在为沉默权界定概念时， 应当包括完整意义上的权利主体——犯罪嫌疑人、被告人。2. 与权利主体相对应的是权利保障主体， 是追诉者， 包括公安司法人员（ 在我国） ， 即警察、检察官和法官。因为， 这些机关和人员是否严格执法， 是否能切实保障被追诉者享有沉默权， 关系到该项权利能否落到实处， 能否实现立法宗旨和确保犯罪嫌疑人、被告人沉默权的实现， 因此， 在为沉默权下定义时， 必须包括该项内容。3. 行为方式应当是针对讯问有权缄口不语。该项是沉默权的关键内容， 有的学者认为， “沉默权， 即拒绝陈述的权利”（上述第三种观点） ， 有的认为“沉默权即拒绝供述的权利” （上述第四种观点） 。笔者认为， 拒绝陈述和拒绝供述， 虽然仅一字（ “陈”与“供”）之差， 其表达的方式均有用沉默不语或作特殊的口头回答（如有的被追诉者说：“无可奉告”或者说“我什么也不会说的”等等） 方式， 但是， 二者所包含的内容的多少即外延大小却不相同。前者包含的内容广泛， 既有对供认犯罪的沉默， 也有对辩解无罪的沉默； 后者包含的内容较狭窄， 即只包括对供认犯罪的沉默， 不包括对辩解的沉默。笔者认为， 上述两种表述无论范围广泛狭窄， 均不是沉默本身的含义， 沉默本身的含义应当是缄口不语， 即口不作声和其他形式的表示。
（二） 沉默权的内容
在国内， 有的学者认为， 沉默权的内容包括两项含义。也有的认为， 包括三项内容。还有的认为： “沉默权应包含以下内容： （1） 犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述， 他们有不作陈述的权利， 没有必须陈述的义务。（2） 司法机关在追究刑事犯罪时， 必须履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有权沉默’之义务。保障受刑事追诉的人有自由的意志可以决定是否行使该项权利。（3） 司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪。（4） 法院不能因为被告人行使了沉默权， 而作出对其不利的判决。（5） 如果司法工作人员采取野蛮及其他不人道方式强迫受刑事追究人供认有罪， 并以此等方法获得相关证据， 则证据无效， 不能作为定案的根据。” 笔者认为， 上述内容中只有第一点才是沉默权， 其他均属于使它得到落实的保障内容。
因此， 笔者认为， 沉默权的含义及其内容应当是本文前述沉默权概念中所含的诸构成要素， 即： （ 1） 沉默的主体是被追诉者（ 包括犯罪嫌疑人、被告人） ；（2） 权利保障主体是追诉者（包括警察、检察官、法官） ；（3） 讯问的实体内容是有罪无罪及罪轻罪重等；（4） 表述的方式是缄口不语。
三、刑讯逼供的概念
何为刑讯逼供？刑讯逼供， 是指在刑事诉讼过程中， 追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供认犯罪的行为。其中， 追诉者是在侦查中承办案件的人员： 在古代是指承办刑事案件的司法官吏； 在国外， 是指警官、检察官和法官； 在我国现代， 是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱中狱侦科的侦查人员和军队保卫部门办案的侦查员。“被追诉者”，是指犯罪嫌疑人和被告人。“肉刑”，是指对被追诉者的身体进行摧残和伤害， 如殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等。“变相肉刑”，是指罚站、罚跑、罚冻、罚晒、罚饿等。“精神折磨”，是指用药剂催眠、不让睡眠、搞车轮战等。“逼取”是指逼迫和获取。“供认”，是指供述和承认其犯罪的行为。“刑讯行为”，在奴隶社会和封建社会的法律中有的被规定为法定的取供行为， 属于合法行为， 国外法律规定是非法取供行为。
四、法律规定沉默权是严禁刑讯逼供的客观要求
沉默权与严禁刑讯逼供虽然适用的行为主体不同， 前者是犯罪嫌疑人、被告人， 后者是公安司法人员， 但是， 二者的立法宗旨是一致的， 都是为了保障人权、保障司法文明和公正。因此， 二者之间是保障与被保障关系， 制约与被制约关系。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权， 可以防止和制约侦查、检察、审判人员对他们搞刑讯逼供， 保障其人身和其他诉讼权利不受侵犯。因此， 沉默权是对刑讯逼供的制约， 而严禁刑讯逼供又是对沉默权的保障。沉默权与严禁刑讯逼供这种辩证统一关系， 就决定了在一部完整的刑事诉讼法中， 应当同时规定该两项内容， 以保证法律的科学性和切实可行性。因此， 我国刑事诉讼法应当确立沉默权原则。 五、排除非法证据效力是遏制刑讯逼供和落实沉默权原则的重要措施之一
严禁刑讯逼供和排除非法证据的效力， 是相辅相成的两项法律规定。因为大多数非法收集证据的表现形式是言词证据， 而言词证据中又绝大多数来源于口供， 因此， 严禁刑讯逼供就可以减少或排除非法证据。而法律规定排除非法证据效力， 又可以促使司法人员依法收集证据， 特别是依法收集言词证据， 即犯罪嫌疑人、被告人供述， 证人、被害人陈述等， 这就在客观上制约了办案人员搞刑讯逼供等非法行为。因此， 法律既规定严禁刑讯逼供， 又规定排除非法证据效力， 是使犯罪嫌疑人、被告人沉默权得以实现的可靠保障。
排除非法证据， 即以法律形式禁止使用由刑讯逼供取得的口供（ 非任意自白） 的证据效力， 也是一种很重要的措施。对此， 有的国家法律和国际刑事司法准则或者文件都有这方面的规定。
在我国诉讼法学界， 在如何对待“毒树”与“毒果”的问题上， 有两种不同观点： 一种是“砍树弃果论”；另一种是“砍树食果论”。对这两种观点理由， 限于篇幅， 在此不述。依笔者看来， 二者皆有可取之处， “毒树”当然要砍， 但是对于毒果， 本人认为则要具体分析， 既不可一律弃之， 也不得一律食之， 对于以刑讯获得证据线索而取得的物证、书证、鉴定结论、视听资料等证据， 不必一律弃之， 可经过审查并依法定程序予以弥补，即对这些证据再进行依法收集和经查证属实， 可以承认其法律效力， 并作为定案的根据。
但是，对于搞刑讯逼供者，可依法查处，以防止类似行为发生，之所以这样主张， 是因为： （1）“毒树”一定要砍， 才能严禁刑讯逼供、逼证， 这是大家的共识；（2） 以刑讯为线索依法收集并经查证属实的物证等证据， 已具备了收集的合法性和证明过程的合法合理性， 因此不得弃之。再者，对这些证据如果一律弃之， 可能会使证据灭失、案件无法查明， 造成放纵犯罪， 于国家、集体和公民个人安危不利；（3） 鉴于我国目前的司法环境和主、客观因素尚不具备“砍树弃果”的条件。当然“砍树弃果”公正、理想， 但是还不能一次到位；（4） 本人之所以如此主张， 是因为目前立法已有一定的基础， 这主要是指： 首先， 1994 年3月21日， 最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45 条规定： “严禁非法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁等非法取得的被告人供述，不得作为证据使用。”其次， 1998年6月29日， 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条又重申了上述内容， 规定： “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述， 不能作为定案的根据。”再次， 1999 年1 月18 日最高人民检察院公布并实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第265 条规定： “严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言， 不能作为指控犯罪的根据。”有鉴于此， 笔者建议在现刑诉法第43 条第2 句“严禁刑讯逼供——收集证据”之后， 增加上述《解释》和《规则》规定的内容。
注释：
[1] 曾耀林. 简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义〔J〕.人民司法， 1999（ 6） ： 38。
[2] 张债. 闵行审判研究， 1999 （4） ： 13。
[3] 陈光中， 张建伟. 联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼〔J〕. 中国法学，1998 （6） 。
[4] 周国均. 拒绝强迫自证其罪与沉默权〔N〕. 法制日报， 1999—1—2 （7） 。
[5] 姚彬. 口供刍议〔J〕. 法学天地， 1997 （3） ： 19。
[6] 梅芳、尚进. 论刑事沉默权的诉讼价值及缺陷〔J〕. 当代法学， 1999 （5） ： 21。
[7] 易延友. 沉默权与无罪推定原则的关系〔J〕. 检察时空， 1999 （2） ： 15。
（作者通讯地址：浙江省台州市黄岩区人民检察院，浙江 台州 318020）