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摘 要：离婚损害赔偿制度是《婚姻法》的一项重要内容，是我国婚姻保障制度内容的重大完善和补充，不但其丰富我国婚姻家庭内容，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的法律保障，对于引导和规范国婚姻家庭向健康的方向发展具有指引作用。在司法实践中，该制度却屡遭尴尬，出现了一系列的问题，笔者试就离婚损害赔偿制度的几个问题进行粗浅的探讨，并就有关立法的不足提出一些看法和完善措施。
关键词：新婚姻法；离婚；损害赔偿制度；无过错；构成要件
一、离婚损害赔偿制度概述
1.离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。
2.离婚损害赔偿的构成要件
按照通说，离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况，它适用于民事责任的一般构成要件，即法定违法行为损害事实因果关系主观过错。第一、过错方须有违法行为‘夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。第二、无过错方受到物质损害和精神损害的事实。损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。第三、过错行为和损害后果之间存在因果关系。第四、夫妻之间已离异。
2.1损害结果
损害结果的发生是赔偿的前提条件，《司法解释一》第28条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
2.2存在违法行为
依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。
2.3行为人主观上有过错
过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行 为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会造成他人财产、人身损害结果，因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免的心理状态。
2.4必须有因果关系
过错一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
2.5因损害行为导致离婚的发生
我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
二、离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
1.赔偿义务主体的范围过于狭窄
我国《婚姻法》只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人的第三者的赔偿责任，这种立法价值取向的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，使得受害者在权利保护上大打折扣。为了更好地保护受害方的利益，应当在法律中规定，有过错的第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。而且，从社会效果来看，要求有过错的第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。当然如果第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，其本身也处于受蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
2.请求权主体范围过窄
我国《婚姻法》第46条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。但是，在该条（三）、（四）兩项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是于婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在的必要，因为作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，则不如将（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限于婚姻关系的另一方，排除受侵害的其他家庭成员，但着又显然是与婚姻法的立法意图是相悖的，因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的功效，则应当扩大损害赔偿的请求权主体。允许受害家庭成员参加到离婚诉讼中，并有权独立请求损害赔偿。
3.责任承担的方式单一
在离婚损害赔偿的案件中，无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失，有时候甚至主要的不是经济损失，因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合，对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提，而对于惩罚性赔偿，不仅在于弥补受害人的损失，更重要的是为了遏制！制裁其过错行为，赔偿数额应不以实际损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错！主观动机！赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害，但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先，对于过错方承担的金钱赔偿责任，是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中，过错方如果没有经济能力去赔偿，那么另一方的损失如何得到救济？笔者认为，针对我国的现状，是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式，以弥补金钱赔偿的不足，当然对于实物赔偿方式的弊端，我们也要尽量避免，要建立一套行之有效的实物价值评估体系，避免在实物评估过程中估价过高或过低，损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性，即首先采用金钱补偿的方式，只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次，在现实生活中，对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说，精神创伤更是远远的超过了财产损失，对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式，以更好的维护受害人的合法权益，引入非财产性责任承担方式，似乎可以增多救济手段。
参考文献：
[1]孙海娇.试论我国离婚损害赔偿制度及其完善[D].中国民商法律网，2009年
[2]杨遂全.新婚姻法家庭法总论[M].法律出版社，2001
[3]李丽主.婚姻法实务与案例评析[M].中国工商出版社，2003
[4]孔祥瑞.民法典立法若干问题研究[M].北京：中国法制出版社，2005
[5]参见《最高院关于适用婚姻法若干问题规定》解释一第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”
[6]范渝.《法律如何维系配偶间的忠实》.《北京日报》，2006年4月17日.
作者简介：
段莉（1987～），女，汉族，重庆江北区人，重庆人文科技学院助教。
关键词：新婚姻法；离婚；损害赔偿制度；无过错；构成要件
一、离婚损害赔偿制度概述
1.离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。
2.离婚损害赔偿的构成要件
按照通说，离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况，它适用于民事责任的一般构成要件，即法定违法行为损害事实因果关系主观过错。第一、过错方须有违法行为‘夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。第二、无过错方受到物质损害和精神损害的事实。损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。第三、过错行为和损害后果之间存在因果关系。第四、夫妻之间已离异。
2.1损害结果
损害结果的发生是赔偿的前提条件，《司法解释一》第28条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
2.2存在违法行为
依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。
2.3行为人主观上有过错
过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行 为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会造成他人财产、人身损害结果，因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免的心理状态。
2.4必须有因果关系
过错一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
2.5因损害行为导致离婚的发生
我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
二、离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
1.赔偿义务主体的范围过于狭窄
我国《婚姻法》只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人的第三者的赔偿责任，这种立法价值取向的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，使得受害者在权利保护上大打折扣。为了更好地保护受害方的利益，应当在法律中规定，有过错的第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。而且，从社会效果来看，要求有过错的第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。当然如果第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，其本身也处于受蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
2.请求权主体范围过窄
我国《婚姻法》第46条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。但是，在该条（三）、（四）兩项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是于婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在的必要，因为作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，则不如将（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限于婚姻关系的另一方，排除受侵害的其他家庭成员，但着又显然是与婚姻法的立法意图是相悖的，因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的功效，则应当扩大损害赔偿的请求权主体。允许受害家庭成员参加到离婚诉讼中，并有权独立请求损害赔偿。
3.责任承担的方式单一
在离婚损害赔偿的案件中，无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失，有时候甚至主要的不是经济损失，因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合，对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提，而对于惩罚性赔偿，不仅在于弥补受害人的损失，更重要的是为了遏制！制裁其过错行为，赔偿数额应不以实际损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错！主观动机！赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害，但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先，对于过错方承担的金钱赔偿责任，是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中，过错方如果没有经济能力去赔偿，那么另一方的损失如何得到救济？笔者认为，针对我国的现状，是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式，以弥补金钱赔偿的不足，当然对于实物赔偿方式的弊端，我们也要尽量避免，要建立一套行之有效的实物价值评估体系，避免在实物评估过程中估价过高或过低，损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性，即首先采用金钱补偿的方式，只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次，在现实生活中，对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说，精神创伤更是远远的超过了财产损失，对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式，以更好的维护受害人的合法权益，引入非财产性责任承担方式，似乎可以增多救济手段。
参考文献：
[1]孙海娇.试论我国离婚损害赔偿制度及其完善[D].中国民商法律网，2009年
[2]杨遂全.新婚姻法家庭法总论[M].法律出版社，2001
[3]李丽主.婚姻法实务与案例评析[M].中国工商出版社，2003
[4]孔祥瑞.民法典立法若干问题研究[M].北京：中国法制出版社，2005
[5]参见《最高院关于适用婚姻法若干问题规定》解释一第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”
[6]范渝.《法律如何维系配偶间的忠实》.《北京日报》，2006年4月17日.
作者简介：
段莉（1987～），女，汉族，重庆江北区人，重庆人文科技学院助教。