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【摘要】专利实施许可风险是指在专利实施许可的过程中发生的可能与合同有所出入，造成竞争优势丧失使权利人利益受损的状况。而一般专利权制度基本围绕专利权人利益建立，被许可人利益通常不被深入考虑，当许可人或被许可人面临破产境况时专利实施许可风险会有怎样的情形也往往被忽略。因而破产程序缺乏相应规定从而导致企业破产时，被许可人面临极大风险。
【关键词】专利实施许可；被许可人风险；破产程序缺失；选择权；转让权2012年1月19日，美国伊士曼柯达及其部分美国子公司在纽约依美国《破产法》第十一章向纽约当地法院提出破产保护申请，百年巨人仿佛一夜之间轰然倒塌。不过这也是柯达在经过深思熟虑为了继续发展其优势技术创造新发展做出的战略性决策。紧随申请破产之后，柯达向国际贸易委员会提起针对苹果核HTC的专利侵权投诉，并作出出售专利技术的决定，引起热烈反响。而随后苹果亦作出回应称其认为国际贸易委员会不应就柯达提起的投诉进行调查，因为柯达进行了破产保护申请，同时还计划出售其专利和数码相机业务。①同时苹果开始着手进行对柯达的反诉，并希求破产法庭批准。而柯达公司则表示：“苹果不应借破产保护之事，试图扰乱柯达针对像苹果这样的专利侵权者所采取的行动。”②
这起诉讼事件还在进行处理中。通过案例我们不难看出，企业破产后，其专利纠纷不会随之停止，反而会更为复杂。这与现今专利制度较少涉及企业破产后专利权利的具体操作问题不无关系。一、破产程序缺失造成的风险
在企业资产项目表中，通过分析可以得出，企业的专利实施许可是重要的资产项目，特别是对于高新技术企业来说，这部分往往还占据着很大比例。而国外很多企业将这种许可证券化以后进入市场流通，以此来激发更多的资金流动，同时也为转变企业破产之后其他不动产和现金及约当现金之和可能出现的资不抵债的不利情况事先做好准备。
虽然我国并未有明确法律规定专利实施许可能以证券形式进入市场流通，但专利实施许可所具有的价值却也被越来越多的人注意并运用到企业的运营及企业间专利合作的谈判中。可以说各国企业的都正在越来越重视专利及其实施许可的价值。前不久发生的由摩托罗拉无线通讯收购项目而引起的华为与诺西及摩托公司之间的专利侵权互诉即可以证明。最终双方达成和解也似乎更证明了专利诉讼其实已经成为企业为谋得更大利益而进行的强劲手段，而其中真正具有核心谈判价值的则是那些专利许可。
但是这些许可在许可人或者被许可人破产之后该何去何从，我国破产法却缺乏相关程序，给不出令人满意的答案。又，分析我国现有的专利制度，可以得出其核心是保护权利人的利益；而在专利许可人与被许可人之间，则向许可人倾斜更多。如此一来，一旦许可人或者被许可人破产之后，专利被许可人则面临着极大地风险。（一）专利许可人破产时的风险表现。
我国破产法规定：破产企业未履行的合同（双务），清算组享有选择权：1、清算组决定解除合同，使另一方当事人受到损害的，其损害的实际金额可作为破产债权；2、清算组决定继续履行，这样一来对方也需要继续履行。也即是说清算组拥有未履行双务合同的履行选择权。
Countryman教授认为“可以构成破产法上意义上未履行合同的，只有双方均未完全履行合同义务，任何一方的不履行都可构成实质性的违反合同义务，而对方当事人可因此拒绝履行义务，才能构成破产法意义上的未履行的合同”。③“学界和实务界一般都倾向于将未履行完的专利实施许可合同视为破产法意义上的未履行的合同”。④在这种情况下，当许可人破产时，被许可人在上述的选择权归属之下就面临极大风险。专利实施许可合同有自身的特点：标的物为无形财产权利且难以替代，合同期限一般较长又与企业的生产经营紧密相关，因此被许可人也会因解除合同受到较大影响。
然而若果清算组选择继续履行合同，也同样有着许多问题。
1.清算组选择解除合同
“若清算组选择解除合同，根据我国现行法律规定，被许可人当然无法继续实施专利许可”。⑤如此，被许可人订立合同的目的就无法实现，为实现合同标的而做出的前期准备或者已经投入的成本就可能付诸东流。又，“解除合同是因为法定事由，被许可人无法追求破产许可人的违约责任”。⑥当然，根据相关法律被许可人可以主张损害赔偿权，但这种赔偿数额通常会有一定限制：首先，“根据相关法律，只计算实际损失，而不包括期待利益损失及其他无法确切计算的沉没成本”⑦或“潜在的机会成本”⑧；其次，“破产企业偿债能力有限，如果清算的结果是资不抵债，那么债权人均只能获得一定比例的清偿，甚至还有可能无法获得清偿的情况”。⑨最后，合同法规定了“合理预见原则”，“破产企业可主张被许可人损失超过合理预见进行抗辩，以此拒绝赔偿所谓超过预见的损失”。⑩
而事实上，清算组一般情况下也不会选择继续履行合同。因为：第一，上文提到过，我国对破产程序完结之后的企业尚未清偿的债务实行免责原则；第二，清算组主要是进行破产清算，无需考虑专利合同的利益相对方是否遭受较大损失；第三，专利实施许可合同一般设定较长期限，而许可人一旦最后宣布破产，其民事主体资格失去，则难以继续履行合同。
2.清算组选择继续履行实施许可合同
即使清算组选择了继续履行合同，被许可人同样也面临着相当的风险。一方面，合同中的随附义务如何继续履行很可能难以解决。比如专利技术的相关培训如何继续，之前专利技术实施的相关技术支持如何提供，市场的互相支持由谁接棒，专利侵权到底由谁应对等种种义务权利，都可能随着专利权许可人民事主体资格的失去而陷入无法确定的状态。而另一方面，被许可人如何继续支付许可费用也存在问题。如若订立合同时，专利实施许可费用与随附义务所需支付费用没有分别详列，那么最终拥有许可权的权利人就有可能在谈判时利用被许可人希求合同尽快继续履行的心态抬高原本的实施许可费用。当然，从现实角度考虑，就算合同订立时明确区分了两种费用，只要未明确规定破产情形下合同如何继续履行，最终权利人也同样可以依靠主动优势迫使被许可人参与重新订立新的合同。 清算组很有可能通过转让专利权使得合同能够继续履行。如上文所述，第三人就成为最终权利人。除了上述所分析的情况外，第三人继续履行本属于原许可人的合同随附义务还有其他问题。原许可权人需履行的合同随附义务如技术支持，员工培训，市场配合等，受让人是否具有履行的能力，是不确定的。一旦受让人无法履行随附义务，那么对于被许可人来说，除了专利许可实施权未被剥夺以外，其他问题一概得不到解决，仍然要面临极大风险。当然，与清算组决定撤销合同相比，这种情形下的所遭受的损失相对较小，至少其核心权力即实施权未被剥夺。（二）被许可人破产时的风险表现
上文已经提到，根据我国破产法律的相关规定，未履行双务合同是否继续履行的选择权归属于清算组。当破产清算的是被许可人的情形时，由于破产程序制度的种种缺失，被许可人同样要面临风险。○11
1.清算组选择解除合同
一旦清算组决定解除被许可人的实施许可合同，被许可人即失去许可权。“传统理论认为，被许可人取得的仅是对该专利的实施权，而没有所有权，因此被许可人无权允许合同以外的任何第三人实施该项专利。被许可人是否有权转让实施，我国现行法律并未明确回答”。○12而只在专利法第12条做了简单规定：“被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施合同约定的专利”。○13而合同法也仅在第346条中有相似规定：专利“受让人应当按照合同约定实施专利，不得许可合同约定以外的第三人实施该专利”。○14分析法条我们可以得出以下结论：我国法律对被许可人是否有权分许可进行了比较严格的限制，但对于转让行为却未作规定。
由于法律规定的不明确以及学界对专利实施许可合同“转移性”的否定，因此，只要清算组选择解除合同，被许可人则即刻丧失专利许可实施权。被许可人也很难将专利实施许可权转让，甚至实施专利技术的设备等能否转让都不能确定。因为在法律规定不明晰的情况下，被许可人的转让行为很可能被认定为侵权。这样一来，本属于被许可人合法资产一部分的专利许可则如同摆设，无法进行交易，被许可人的破产财产清算数额也无法得到足额计算。
2.清算组选择继续履行实施许可合同，并且转让专利实施权被允许
一方面，破产人无法从现有合同关系中解脱出来，因为破产人还是债务人。虽然被许可人可根据合同法中“第三人代为履行”的规定选择由第三人代为履行，但如果第三人不履行或履行不符，则违约责任仍由破产人承担。然而被许可人又即将清算，一旦清算完结且注销登记之后，其民事主体资格就消灭，而作为债权债务关系的一方当事人不再具有民事主体资格，则于法理似有不合适之处。另一方面，合同债权债务的概括转移须经对方当事人同意，而这就有可能损害破产企业及其债权人的利益。因此我国现行的合同转让制度并不能保证被许可人目的的实现。二、许可人破产情形下被许可人的风险防范
中国现行法理还未赋予被许可人对未履行的专利实施许可合同享有解除合同或保留实施权的选择权。一旦许可人宣告破产，被许可人就处于被动地位，如果应对不当或者不及时，后果往往难以想象。就算退一步，即使今后我国破产法赋予了被许可人选择权，也只意味着被许可人在是否保留专利许可实施权时占据了主动，其面临的其他风险仍将时刻存在。
因此根据我国现有法律，可以从选择权、催告权及优先受让权三方面对被许可人可能遇到的风险进行有效的防护：（一）赋予被许可人保留实施许可选择权
1988年美国对破产法第365条进行修订，赋予了专利实施许可合同被许可人享有相应的选择权：第一，继续缴纳专利许可实施费，保留专利许可实施权的权利；第二，拒绝未履行专利实施许可合同的权利。○15美国破产法第365条的上述修订源自Lubrizol Enterprises（被许可人）诉 Richmond Metal Finishers，Inc.（许可人）一案。○16上诉法院认为，该案中许可人拒绝履行专利实施许可合同剥夺了Lubrizol损害赔偿金以外的所有权利，特别是继续使用专利权的权利，因而显失公平。
美国破产法修改后于第365条第N款赋予了被许可人于许可人拒绝履行专利合同时享有终止履行或继续保留实施权的选择权。需要注意的是，”被许可人的选择权是基于许可人已经拒绝继续履行合同，具有从属性；如果许可人选择继续履合同，被许可人并无选择权的“。○17仔细分析，其实仍未十分公平妥当。
参考美国破产法对于许可人与被许可人权利制约的修订，在我国现有的破产法律体制下，仍然保留清算组对许可人是否继续履行合同的选择权，这样有利于其清算功能的实现。但是将清算组的选择权限制在许可人的积极义务范围内，而同时赋予被许可人保留实施许可选择权。这样一来，清算组的选择权不干涉被许可人是否继续履行合同，保证了被许可人利益，同时也为免去进入破产程序许可人的积极义务使得其专利权能得到更好的流转提供了方便。（二）为清算组及被许可人选择权设定期限
清算组是否及时有效的作出继续履行合同与否的决定，对于被许可人来说至关重要。破产清算往往需要一个较长的过程，而只要清算组一天不作出决定，那么专利实许可就处于一种不稳定的状态，被许可人就难以根据实际情况作出进一步决定来应对面临的风险而处于被动消极地位。但我国现行破产法却并未规定破产企业清算组行使解除权作出的期限。同样的道理，若如上文所述，赋予被许可人保留选择的权利而不为其保留期限作出规定，也一样会造成不利的消极影响。
所以在现有破产制度下，可为双方规定适当的选择权行使期限同时设定相应的催告权：（1）规定清算组对未履行双务合同解除权的行使期限。如在一定期限内未行使解除权，则视为同意继续履行合同。（2）清算组解除专利实施许可合同时，在赋予被许可人相应的选择权的基础上，进一步规定其行使期限，被许可人在一定期限内未明确表示保留实施权的，视为同意解除合同。（3）被许可人可在合理期限内催告对方对许可合同做出选择。在这一期限内，若许可人不行使解除权，则视为许可人的解除权归于消灭。（三）限制专利实施许可合同 一方面，许可人破产时，其所有专利权包括已经许可他人实施的均属于破产财产，清算组可对其进行处分。为预防清算组的处分对被许可人可能产生的不利影响，可在专利实施许可合同中对许可人的处分权进行合理限制。另一方面，“限制性条款应当首先遵循公平原则”。○18即如果被许可人在许可人破产时仍希望继续实施该专利权，则应继续给付许可费用。三、被许可人破产情形下的被许可人风险防范
上文已经多次提到，我国现行破产法律制度中，对于破产企业未履行双务合同继续与否的选择权，归属于破产清算组。在专利实施许可合同中被许可人破产的情形下，被许可人通常是不愿选择撤销合同的。因为按照相关法律规定以及学界的主流认知，被许可人一般无权转让其许可权，这样一来，就影响其破产财产获得理想交易价格继而影响最终的清算结果。当然，即使被许可人选择继续履行合同，其主体地位的动摇状态以及许可人的否决权都仍然有可能使被许可人面临较大风险。目前，我国许多企业的专利和重大技术秘密仍大多数处在国外专利权人的控制下从而更多的是扮演被许可人，因此完善专利实施许可制度就尤其必要。下文就将从合同义务履行与否以及转让权的设立等方面来对被许可人破产情形下被许可人的风险防护给出建议：（一）严格区分破产法意义上义务已履行与未履行合同
上文提到，何者可以构成破产法意义上的未履行合同，按照这个标准，下列两类不属于破产法意义上的未履行合同：（1）破产人已履行义务的；（2）非破产人已完全履行义务的，或几乎已完全履行，未履行部分并不构成根本违约的。○19
对于许可人、被许可人或已履行义务的，该合同自然不能构成破产法中所称未履行双务合同，清算组当然没有对其继续履行与否的选择权。那么，被许可人尚未支付的许可费及相关费用就应该算作破产债务进行清偿；而被许可人足额支付后的剩余许可实施年限则应算入破产债权中并结合专利实施许可转让制度进行清算。
而对于未履行双务合同的处理，则如上文所述，设定一定期限限制，赋予被许可人保留实施许可选择权等，这里不再赘述，只做相应的补充。首先是在被许可人破产情形下，对许可人的不安抗辩权给予适当限制。这是因为，破产程序启动之后，合同的效力即受破产法的限制，不再具备一般民事关系上的效力。法律规定，任何企业启动破产程序之后，都有权选择和解或者整顿。而为了破产企业可以通过和解、整顿程序恢复，破产法赋予破产企业对于未履行合同的选择主动权就十分重要。“为使该选择权有效，合同也必须效力，合同其他方当事人则须根据合同约定履行义务。”○20如果许可人单方面停止履行或解除合同，那么破产法公平地给予被许可人的复苏的机会就失去意义。（二）设立专利实施许可合同转让制度
对与专利实施许可的转让问题，上文也多次提到，即在我国目前情况下是属于不明朗并且偏向于限制的。分析其他国家的专利法，不难发现许多国家更倾向于在一定条件下或范围内赋予被许可人转让实施权的权利。如，日本的发明专利法规定：“专利专用实施权和普通实施权与实施专利的事业一道，或在取得专利权人的承诺以及继承等情况下，可以转让”。○21“韩国、日本等国家还规定专利许可实施权可以出质”，○22美国的有关判例中则认可专利许可实施权可作为企业“有效发行股份的基础财产”○23，上述规定其实也从侧面证明了专利实施许可具有可转让性。
很多学者关于合同转让的讨论中，一般将专利实施许可合同列为不可转让合同，但“法无明令禁止即为许可”的观念为许多人所认可，而我国法律也只对分许可做了明确规定，并未禁止专利实施许可的转让，而专利实施许可与分许可是完全不同的两个概念。分许可是就专利实施许可再新设定一个实施许可，即通过分许可合同设立新的权利，这自然会对专利权所有人的利益造成极大影响。但转让确是将一项权利从甲转向乙，这个过程仅是权利的转移而并未创设出新的权利，对专利权所有人的机会成本并不会造成多大影响，而可能受到影响的沉没成本则可以通过合同价款的重新谈判来达成协议。
专利许可实施权不仅可以转让，而且也有其必要性。因为专利技术的实施依赖于相应的生产设备，其中一些生产设备又通常是为某一特定技术的实施而购买或生产的，因而该生产设备只有与相应技术结合时才能发挥最大经济效益。转让生产设备，也只有将相应技术一起转让才更能激起第三方受让人的兴趣并获得较好的交易价格。
专利实施权的特殊权利性质以及限制性特点都决定了其转让会对专利权人产生一定影响，甚至可能受到一部分专利权人的抵制，然而因噎废食完全禁止则即无益于专利权人也无益于专利实施权人。其他国家也大都通过立法赋予专利实施权可转让性并进行一定限制，对于我国有一定借鉴意义：第一，他们制定了意思自治与适度法定相结合原则。第二，对不同的专利实施权区别对待。第三，对清算组的选择权适用转让原则。意即以优先转让为前提。第四，根据转让来源不同设定不同限制。大多数国家均允许专利实施权在继承的情况下与实施该项专利的事业一起转让，而该转让无需有专利权人的同意。四、结语
通过上文分析得出，我国现阶段专利制度对于专利权的综合性考虑还有所欠缺，对被许可人的利益考虑还有其不足之处。而被许可人对于新技术的市场传播有着很重要的作用，有利益加强新技术的应用及其社会效应，所以被许可人的专利实施许可权利不应当被忽略。在全球专利技术都开始走向资本化的今天，专利许可与专利实施许可都在企业特别是高新技术企业的资产项目中占据着越来越重的比例，世界上许多国家也利用这一发展趋势促使专利实施许可权进入流通市场，并利用市场的优胜劣汰的天然优势促进专利技术的自发提升。
我国自加入WTO后，与国际接轨的程度越来越深，国家市场化转变也基本完成，更应当看到这一趋势，利用其对专利技术发展带来的积极效应，从国情出发对现有专利制度进行适当调整，与时俱进。而现实情况是，单从破产制度角度出发，其对新型技术企业的发展明显准备不足，程序上的现有规定明显不能对技术企业破产重组及其技术的继续运用提供助力，长此以往，实不利于市场真正实现优胜劣汰的良性发展。 针对我国现有破产程序上的缺失，应用宏观的战略眼光综合考虑专利实施许可人与被许可人双方的利益，赋予被许可人保留实施许可选择权，同时为清算组及被许可人选择权设定期限进行限制，允许建立至少在破产情形下的专利实施许可合同转让制度，保障被许可人利益，平衡其与许可人的关系，实现市场竞争的公平合理，为专利技术的发展及市场投入、应用提供更好的环境。
注释：
①彭博.苹果寻求法庭批准其对柯达提起专利诉讼[J].通信世界，2012（6）.
②同上.
③Countryman，Executory Contracts in Bankruptcy；Part I，57 Minn.L.Rev.439，460（1973）.
④蒋逊明.专利权利用的制度性风险研究[D].中科技大学，2006：47.
⑤参见中华人民共和国合同法第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”.
⑥参见<最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定>第55条第2款：“违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则.”
⑦姜彦福，陈赤军，陈元.技术转让的价格形成及其模型[J].技术经济，2000（12）.
⑧虽然在引文中，作者只说明了许可方的沉没成本及机会成本，但笔者认为，被许可方同样需要付出诸如谈判中的物力、人力投入等沉没成本，同时也要承担一定市场开发成本风险即机会成本.
⑨参见中华人民共和国破产法第37条第3款“破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”.第38条“破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序.破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”.因此，中国破产法对破产清算后未清偿的债务实行无条件免则主义.
⑩参见中华人民共和国合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”.
○11在破产程序缺失下，许可人同样要面临风险，比如专利被侵权等等，但是由于本文仅就被许可人一方来阐述风险问题，因此不予赘述.
○12杨为国，杨明娟.专利实施权若干法律问题研究[J].科研管理，2004，11，vol.25（6）.
○13参见<中华人民共和国专利法（主席令第八号）>（2009年10月1日起实施），第十二条：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利.
○14参见<中华人民共和国合同法>（1999年10月1日起实施），第346条：专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费.
○15See U.S.Bankruptcy Code Section 365（N）.
○16Lubrizol Enterprises v.Richmond Metal Finishers，Inc.Lubrizol，756 E2d 1043.
○17蒋逊明，朱雪忠.中国专利实施许可制度存在的问题及对策[J].科研管理，2009，9，vol.30（5）.
○18漆苏.专利实施许可中的风险及其控制研究[J].电子知识产权，2009（9）.
○19[美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003（1）：232.
○20[美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003：268.
○21JAPAN Patent Law[M]，Law No.121 of April 13，1959 as amend by Law No.220 of December 22，1999，ENTRY INTO FORCE：January 6，2001，Article 77，Article 94.
○22<韩国专利法>第121条、<韩国实用新型法>第17条，<日本专利法>第95条、<日本实用新案法>第25条.
○23Thoms v.Sutherland，52 F.2d 592，597.参考文献：
[1]蒋逊明.专利权利用的制度性风险研究[D].华中科技大学，2006，10：42-56.
[2]彭博.苹果寻求法庭批准其对柯达提起专利诉讼[J].通信世界，2012（6）.
[3]姜彦福，陈赤军，陈元.技术转让的价格形成及其模型[J].技术经济，2000（12）.
[4]杨为国，杨明娟.专利实施权若干法律问题研究[J].科研管理，2004，11，vol.25（6）.
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[7][美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003（1）.
[8]张伟君，单晓光.知识产权保护对企业技术转让的影响[J].知识产权，2008，1，vol.18（1）.
[9]姜彦福，陈赤军，陈元.技术转让的价格形成及其模型[J].技术经济，2000（12）.
[10]张希华.与技术转让有关的知识产权问题[J].研究与发展管理，1995，vol.7（5）.
[11]贺敏.专利法中利益平衡的法理学思考[J].电子知识产权，2005（2）：10-12.
[12]董正英.技术交易、中介与中国技术市场发展[D].复旦大学，2003.4.
[13]赵俊宝.我国专利实施许可的实证研究[D].西南政法大学硕士论文，2011.
[14]全国人大常委会.中华人民共和国专利法（主席令第八号）[Z].北京：中国法制出版社，2009-10-1.
[15]全国人大.中华人民共和国合同法[Z].北京：中国检察出版社，2007.06.29.
【关键词】专利实施许可；被许可人风险；破产程序缺失；选择权；转让权2012年1月19日，美国伊士曼柯达及其部分美国子公司在纽约依美国《破产法》第十一章向纽约当地法院提出破产保护申请，百年巨人仿佛一夜之间轰然倒塌。不过这也是柯达在经过深思熟虑为了继续发展其优势技术创造新发展做出的战略性决策。紧随申请破产之后，柯达向国际贸易委员会提起针对苹果核HTC的专利侵权投诉，并作出出售专利技术的决定，引起热烈反响。而随后苹果亦作出回应称其认为国际贸易委员会不应就柯达提起的投诉进行调查，因为柯达进行了破产保护申请，同时还计划出售其专利和数码相机业务。①同时苹果开始着手进行对柯达的反诉，并希求破产法庭批准。而柯达公司则表示：“苹果不应借破产保护之事，试图扰乱柯达针对像苹果这样的专利侵权者所采取的行动。”②
这起诉讼事件还在进行处理中。通过案例我们不难看出，企业破产后，其专利纠纷不会随之停止，反而会更为复杂。这与现今专利制度较少涉及企业破产后专利权利的具体操作问题不无关系。一、破产程序缺失造成的风险
在企业资产项目表中，通过分析可以得出，企业的专利实施许可是重要的资产项目，特别是对于高新技术企业来说，这部分往往还占据着很大比例。而国外很多企业将这种许可证券化以后进入市场流通，以此来激发更多的资金流动，同时也为转变企业破产之后其他不动产和现金及约当现金之和可能出现的资不抵债的不利情况事先做好准备。
虽然我国并未有明确法律规定专利实施许可能以证券形式进入市场流通，但专利实施许可所具有的价值却也被越来越多的人注意并运用到企业的运营及企业间专利合作的谈判中。可以说各国企业的都正在越来越重视专利及其实施许可的价值。前不久发生的由摩托罗拉无线通讯收购项目而引起的华为与诺西及摩托公司之间的专利侵权互诉即可以证明。最终双方达成和解也似乎更证明了专利诉讼其实已经成为企业为谋得更大利益而进行的强劲手段，而其中真正具有核心谈判价值的则是那些专利许可。
但是这些许可在许可人或者被许可人破产之后该何去何从，我国破产法却缺乏相关程序，给不出令人满意的答案。又，分析我国现有的专利制度，可以得出其核心是保护权利人的利益；而在专利许可人与被许可人之间，则向许可人倾斜更多。如此一来，一旦许可人或者被许可人破产之后，专利被许可人则面临着极大地风险。（一）专利许可人破产时的风险表现。
我国破产法规定：破产企业未履行的合同（双务），清算组享有选择权：1、清算组决定解除合同，使另一方当事人受到损害的，其损害的实际金额可作为破产债权；2、清算组决定继续履行，这样一来对方也需要继续履行。也即是说清算组拥有未履行双务合同的履行选择权。
Countryman教授认为“可以构成破产法上意义上未履行合同的，只有双方均未完全履行合同义务，任何一方的不履行都可构成实质性的违反合同义务，而对方当事人可因此拒绝履行义务，才能构成破产法意义上的未履行的合同”。③“学界和实务界一般都倾向于将未履行完的专利实施许可合同视为破产法意义上的未履行的合同”。④在这种情况下，当许可人破产时，被许可人在上述的选择权归属之下就面临极大风险。专利实施许可合同有自身的特点：标的物为无形财产权利且难以替代，合同期限一般较长又与企业的生产经营紧密相关，因此被许可人也会因解除合同受到较大影响。
然而若果清算组选择继续履行合同，也同样有着许多问题。
1.清算组选择解除合同
“若清算组选择解除合同，根据我国现行法律规定，被许可人当然无法继续实施专利许可”。⑤如此，被许可人订立合同的目的就无法实现，为实现合同标的而做出的前期准备或者已经投入的成本就可能付诸东流。又，“解除合同是因为法定事由，被许可人无法追求破产许可人的违约责任”。⑥当然，根据相关法律被许可人可以主张损害赔偿权，但这种赔偿数额通常会有一定限制：首先，“根据相关法律，只计算实际损失，而不包括期待利益损失及其他无法确切计算的沉没成本”⑦或“潜在的机会成本”⑧；其次，“破产企业偿债能力有限，如果清算的结果是资不抵债，那么债权人均只能获得一定比例的清偿，甚至还有可能无法获得清偿的情况”。⑨最后，合同法规定了“合理预见原则”，“破产企业可主张被许可人损失超过合理预见进行抗辩，以此拒绝赔偿所谓超过预见的损失”。⑩
而事实上，清算组一般情况下也不会选择继续履行合同。因为：第一，上文提到过，我国对破产程序完结之后的企业尚未清偿的债务实行免责原则；第二，清算组主要是进行破产清算，无需考虑专利合同的利益相对方是否遭受较大损失；第三，专利实施许可合同一般设定较长期限，而许可人一旦最后宣布破产，其民事主体资格失去，则难以继续履行合同。
2.清算组选择继续履行实施许可合同
即使清算组选择了继续履行合同，被许可人同样也面临着相当的风险。一方面，合同中的随附义务如何继续履行很可能难以解决。比如专利技术的相关培训如何继续，之前专利技术实施的相关技术支持如何提供，市场的互相支持由谁接棒，专利侵权到底由谁应对等种种义务权利，都可能随着专利权许可人民事主体资格的失去而陷入无法确定的状态。而另一方面，被许可人如何继续支付许可费用也存在问题。如若订立合同时，专利实施许可费用与随附义务所需支付费用没有分别详列，那么最终拥有许可权的权利人就有可能在谈判时利用被许可人希求合同尽快继续履行的心态抬高原本的实施许可费用。当然，从现实角度考虑，就算合同订立时明确区分了两种费用，只要未明确规定破产情形下合同如何继续履行，最终权利人也同样可以依靠主动优势迫使被许可人参与重新订立新的合同。 清算组很有可能通过转让专利权使得合同能够继续履行。如上文所述，第三人就成为最终权利人。除了上述所分析的情况外，第三人继续履行本属于原许可人的合同随附义务还有其他问题。原许可权人需履行的合同随附义务如技术支持，员工培训，市场配合等，受让人是否具有履行的能力，是不确定的。一旦受让人无法履行随附义务，那么对于被许可人来说，除了专利许可实施权未被剥夺以外，其他问题一概得不到解决，仍然要面临极大风险。当然，与清算组决定撤销合同相比，这种情形下的所遭受的损失相对较小，至少其核心权力即实施权未被剥夺。（二）被许可人破产时的风险表现
上文已经提到，根据我国破产法律的相关规定，未履行双务合同是否继续履行的选择权归属于清算组。当破产清算的是被许可人的情形时，由于破产程序制度的种种缺失，被许可人同样要面临风险。○11
1.清算组选择解除合同
一旦清算组决定解除被许可人的实施许可合同，被许可人即失去许可权。“传统理论认为，被许可人取得的仅是对该专利的实施权，而没有所有权，因此被许可人无权允许合同以外的任何第三人实施该项专利。被许可人是否有权转让实施，我国现行法律并未明确回答”。○12而只在专利法第12条做了简单规定：“被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施合同约定的专利”。○13而合同法也仅在第346条中有相似规定：专利“受让人应当按照合同约定实施专利，不得许可合同约定以外的第三人实施该专利”。○14分析法条我们可以得出以下结论：我国法律对被许可人是否有权分许可进行了比较严格的限制，但对于转让行为却未作规定。
由于法律规定的不明确以及学界对专利实施许可合同“转移性”的否定，因此，只要清算组选择解除合同，被许可人则即刻丧失专利许可实施权。被许可人也很难将专利实施许可权转让，甚至实施专利技术的设备等能否转让都不能确定。因为在法律规定不明晰的情况下，被许可人的转让行为很可能被认定为侵权。这样一来，本属于被许可人合法资产一部分的专利许可则如同摆设，无法进行交易，被许可人的破产财产清算数额也无法得到足额计算。
2.清算组选择继续履行实施许可合同，并且转让专利实施权被允许
一方面，破产人无法从现有合同关系中解脱出来，因为破产人还是债务人。虽然被许可人可根据合同法中“第三人代为履行”的规定选择由第三人代为履行，但如果第三人不履行或履行不符，则违约责任仍由破产人承担。然而被许可人又即将清算，一旦清算完结且注销登记之后，其民事主体资格就消灭，而作为债权债务关系的一方当事人不再具有民事主体资格，则于法理似有不合适之处。另一方面，合同债权债务的概括转移须经对方当事人同意，而这就有可能损害破产企业及其债权人的利益。因此我国现行的合同转让制度并不能保证被许可人目的的实现。二、许可人破产情形下被许可人的风险防范
中国现行法理还未赋予被许可人对未履行的专利实施许可合同享有解除合同或保留实施权的选择权。一旦许可人宣告破产，被许可人就处于被动地位，如果应对不当或者不及时，后果往往难以想象。就算退一步，即使今后我国破产法赋予了被许可人选择权，也只意味着被许可人在是否保留专利许可实施权时占据了主动，其面临的其他风险仍将时刻存在。
因此根据我国现有法律，可以从选择权、催告权及优先受让权三方面对被许可人可能遇到的风险进行有效的防护：（一）赋予被许可人保留实施许可选择权
1988年美国对破产法第365条进行修订，赋予了专利实施许可合同被许可人享有相应的选择权：第一，继续缴纳专利许可实施费，保留专利许可实施权的权利；第二，拒绝未履行专利实施许可合同的权利。○15美国破产法第365条的上述修订源自Lubrizol Enterprises（被许可人）诉 Richmond Metal Finishers，Inc.（许可人）一案。○16上诉法院认为，该案中许可人拒绝履行专利实施许可合同剥夺了Lubrizol损害赔偿金以外的所有权利，特别是继续使用专利权的权利，因而显失公平。
美国破产法修改后于第365条第N款赋予了被许可人于许可人拒绝履行专利合同时享有终止履行或继续保留实施权的选择权。需要注意的是，”被许可人的选择权是基于许可人已经拒绝继续履行合同，具有从属性；如果许可人选择继续履合同，被许可人并无选择权的“。○17仔细分析，其实仍未十分公平妥当。
参考美国破产法对于许可人与被许可人权利制约的修订，在我国现有的破产法律体制下，仍然保留清算组对许可人是否继续履行合同的选择权，这样有利于其清算功能的实现。但是将清算组的选择权限制在许可人的积极义务范围内，而同时赋予被许可人保留实施许可选择权。这样一来，清算组的选择权不干涉被许可人是否继续履行合同，保证了被许可人利益，同时也为免去进入破产程序许可人的积极义务使得其专利权能得到更好的流转提供了方便。（二）为清算组及被许可人选择权设定期限
清算组是否及时有效的作出继续履行合同与否的决定，对于被许可人来说至关重要。破产清算往往需要一个较长的过程，而只要清算组一天不作出决定，那么专利实许可就处于一种不稳定的状态，被许可人就难以根据实际情况作出进一步决定来应对面临的风险而处于被动消极地位。但我国现行破产法却并未规定破产企业清算组行使解除权作出的期限。同样的道理，若如上文所述，赋予被许可人保留选择的权利而不为其保留期限作出规定，也一样会造成不利的消极影响。
所以在现有破产制度下，可为双方规定适当的选择权行使期限同时设定相应的催告权：（1）规定清算组对未履行双务合同解除权的行使期限。如在一定期限内未行使解除权，则视为同意继续履行合同。（2）清算组解除专利实施许可合同时，在赋予被许可人相应的选择权的基础上，进一步规定其行使期限，被许可人在一定期限内未明确表示保留实施权的，视为同意解除合同。（3）被许可人可在合理期限内催告对方对许可合同做出选择。在这一期限内，若许可人不行使解除权，则视为许可人的解除权归于消灭。（三）限制专利实施许可合同 一方面，许可人破产时，其所有专利权包括已经许可他人实施的均属于破产财产，清算组可对其进行处分。为预防清算组的处分对被许可人可能产生的不利影响，可在专利实施许可合同中对许可人的处分权进行合理限制。另一方面，“限制性条款应当首先遵循公平原则”。○18即如果被许可人在许可人破产时仍希望继续实施该专利权，则应继续给付许可费用。三、被许可人破产情形下的被许可人风险防范
上文已经多次提到，我国现行破产法律制度中，对于破产企业未履行双务合同继续与否的选择权，归属于破产清算组。在专利实施许可合同中被许可人破产的情形下，被许可人通常是不愿选择撤销合同的。因为按照相关法律规定以及学界的主流认知，被许可人一般无权转让其许可权，这样一来，就影响其破产财产获得理想交易价格继而影响最终的清算结果。当然，即使被许可人选择继续履行合同，其主体地位的动摇状态以及许可人的否决权都仍然有可能使被许可人面临较大风险。目前，我国许多企业的专利和重大技术秘密仍大多数处在国外专利权人的控制下从而更多的是扮演被许可人，因此完善专利实施许可制度就尤其必要。下文就将从合同义务履行与否以及转让权的设立等方面来对被许可人破产情形下被许可人的风险防护给出建议：（一）严格区分破产法意义上义务已履行与未履行合同
上文提到，何者可以构成破产法意义上的未履行合同，按照这个标准，下列两类不属于破产法意义上的未履行合同：（1）破产人已履行义务的；（2）非破产人已完全履行义务的，或几乎已完全履行，未履行部分并不构成根本违约的。○19
对于许可人、被许可人或已履行义务的，该合同自然不能构成破产法中所称未履行双务合同，清算组当然没有对其继续履行与否的选择权。那么，被许可人尚未支付的许可费及相关费用就应该算作破产债务进行清偿；而被许可人足额支付后的剩余许可实施年限则应算入破产债权中并结合专利实施许可转让制度进行清算。
而对于未履行双务合同的处理，则如上文所述，设定一定期限限制，赋予被许可人保留实施许可选择权等，这里不再赘述，只做相应的补充。首先是在被许可人破产情形下，对许可人的不安抗辩权给予适当限制。这是因为，破产程序启动之后，合同的效力即受破产法的限制，不再具备一般民事关系上的效力。法律规定，任何企业启动破产程序之后，都有权选择和解或者整顿。而为了破产企业可以通过和解、整顿程序恢复，破产法赋予破产企业对于未履行合同的选择主动权就十分重要。“为使该选择权有效，合同也必须效力，合同其他方当事人则须根据合同约定履行义务。”○20如果许可人单方面停止履行或解除合同，那么破产法公平地给予被许可人的复苏的机会就失去意义。（二）设立专利实施许可合同转让制度
对与专利实施许可的转让问题，上文也多次提到，即在我国目前情况下是属于不明朗并且偏向于限制的。分析其他国家的专利法，不难发现许多国家更倾向于在一定条件下或范围内赋予被许可人转让实施权的权利。如，日本的发明专利法规定：“专利专用实施权和普通实施权与实施专利的事业一道，或在取得专利权人的承诺以及继承等情况下，可以转让”。○21“韩国、日本等国家还规定专利许可实施权可以出质”，○22美国的有关判例中则认可专利许可实施权可作为企业“有效发行股份的基础财产”○23，上述规定其实也从侧面证明了专利实施许可具有可转让性。
很多学者关于合同转让的讨论中，一般将专利实施许可合同列为不可转让合同，但“法无明令禁止即为许可”的观念为许多人所认可，而我国法律也只对分许可做了明确规定，并未禁止专利实施许可的转让，而专利实施许可与分许可是完全不同的两个概念。分许可是就专利实施许可再新设定一个实施许可，即通过分许可合同设立新的权利，这自然会对专利权所有人的利益造成极大影响。但转让确是将一项权利从甲转向乙，这个过程仅是权利的转移而并未创设出新的权利，对专利权所有人的机会成本并不会造成多大影响，而可能受到影响的沉没成本则可以通过合同价款的重新谈判来达成协议。
专利许可实施权不仅可以转让，而且也有其必要性。因为专利技术的实施依赖于相应的生产设备，其中一些生产设备又通常是为某一特定技术的实施而购买或生产的，因而该生产设备只有与相应技术结合时才能发挥最大经济效益。转让生产设备，也只有将相应技术一起转让才更能激起第三方受让人的兴趣并获得较好的交易价格。
专利实施权的特殊权利性质以及限制性特点都决定了其转让会对专利权人产生一定影响，甚至可能受到一部分专利权人的抵制，然而因噎废食完全禁止则即无益于专利权人也无益于专利实施权人。其他国家也大都通过立法赋予专利实施权可转让性并进行一定限制，对于我国有一定借鉴意义：第一，他们制定了意思自治与适度法定相结合原则。第二，对不同的专利实施权区别对待。第三，对清算组的选择权适用转让原则。意即以优先转让为前提。第四，根据转让来源不同设定不同限制。大多数国家均允许专利实施权在继承的情况下与实施该项专利的事业一起转让，而该转让无需有专利权人的同意。四、结语
通过上文分析得出，我国现阶段专利制度对于专利权的综合性考虑还有所欠缺，对被许可人的利益考虑还有其不足之处。而被许可人对于新技术的市场传播有着很重要的作用，有利益加强新技术的应用及其社会效应，所以被许可人的专利实施许可权利不应当被忽略。在全球专利技术都开始走向资本化的今天，专利许可与专利实施许可都在企业特别是高新技术企业的资产项目中占据着越来越重的比例，世界上许多国家也利用这一发展趋势促使专利实施许可权进入流通市场，并利用市场的优胜劣汰的天然优势促进专利技术的自发提升。
我国自加入WTO后，与国际接轨的程度越来越深，国家市场化转变也基本完成，更应当看到这一趋势，利用其对专利技术发展带来的积极效应，从国情出发对现有专利制度进行适当调整，与时俱进。而现实情况是，单从破产制度角度出发，其对新型技术企业的发展明显准备不足，程序上的现有规定明显不能对技术企业破产重组及其技术的继续运用提供助力，长此以往，实不利于市场真正实现优胜劣汰的良性发展。 针对我国现有破产程序上的缺失，应用宏观的战略眼光综合考虑专利实施许可人与被许可人双方的利益，赋予被许可人保留实施许可选择权，同时为清算组及被许可人选择权设定期限进行限制，允许建立至少在破产情形下的专利实施许可合同转让制度，保障被许可人利益，平衡其与许可人的关系，实现市场竞争的公平合理，为专利技术的发展及市场投入、应用提供更好的环境。
注释：
①彭博.苹果寻求法庭批准其对柯达提起专利诉讼[J].通信世界，2012（6）.
②同上.
③Countryman，Executory Contracts in Bankruptcy；Part I，57 Minn.L.Rev.439，460（1973）.
④蒋逊明.专利权利用的制度性风险研究[D].中科技大学，2006：47.
⑤参见中华人民共和国合同法第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”.
⑥参见<最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定>第55条第2款：“违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则.”
⑦姜彦福，陈赤军，陈元.技术转让的价格形成及其模型[J].技术经济，2000（12）.
⑧虽然在引文中，作者只说明了许可方的沉没成本及机会成本，但笔者认为，被许可方同样需要付出诸如谈判中的物力、人力投入等沉没成本，同时也要承担一定市场开发成本风险即机会成本.
⑨参见中华人民共和国破产法第37条第3款“破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”.第38条“破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序.破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”.因此，中国破产法对破产清算后未清偿的债务实行无条件免则主义.
⑩参见中华人民共和国合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”.
○11在破产程序缺失下，许可人同样要面临风险，比如专利被侵权等等，但是由于本文仅就被许可人一方来阐述风险问题，因此不予赘述.
○12杨为国，杨明娟.专利实施权若干法律问题研究[J].科研管理，2004，11，vol.25（6）.
○13参见<中华人民共和国专利法（主席令第八号）>（2009年10月1日起实施），第十二条：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利.
○14参见<中华人民共和国合同法>（1999年10月1日起实施），第346条：专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费.
○15See U.S.Bankruptcy Code Section 365（N）.
○16Lubrizol Enterprises v.Richmond Metal Finishers，Inc.Lubrizol，756 E2d 1043.
○17蒋逊明，朱雪忠.中国专利实施许可制度存在的问题及对策[J].科研管理，2009，9，vol.30（5）.
○18漆苏.专利实施许可中的风险及其控制研究[J].电子知识产权，2009（9）.
○19[美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003（1）：232.
○20[美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003：268.
○21JAPAN Patent Law[M]，Law No.121 of April 13，1959 as amend by Law No.220 of December 22，1999，ENTRY INTO FORCE：January 6，2001，Article 77，Article 94.
○22<韩国专利法>第121条、<韩国实用新型法>第17条，<日本专利法>第95条、<日本实用新案法>第25条.
○23Thoms v.Sutherland，52 F.2d 592，597.参考文献：
[1]蒋逊明.专利权利用的制度性风险研究[D].华中科技大学，2006，10：42-56.
[2]彭博.苹果寻求法庭批准其对柯达提起专利诉讼[J].通信世界，2012（6）.
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[6]漆苏.专利实施许可中的风险及其控制研究[J].电子知识产权，2009（9）.
[7][美]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特.美国破产法[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003（1）.
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