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摘 要：死刑缓期两年执行在其执行结果方面明显缺失了法的正义价值，尤其是在缓刑考验期间对于出现重大立功表现的情形，它的减刑要等两年考验期满才上报，这对于在考验期内如有查证属实的故意犯罪就立即执行死刑而言，明显是不公平的。本文就针对这两种结果进行对比论证，以期对现行刑法关于死缓的立法在理论上寻求一种价值平衡。
关键词：死刑；正义；平等；价值
死缓制度向来被认为是我国刑事法治的独创，该制度是在中华人民共和国建国初期，为了贯彻镇压与宽大相结合的政策，针对反革命犯罪专门制定的一项刑罚执行制度。死刑缓期两年执行制度(以下简称“死缓制度”)是我国死刑制度的重要组成内容，也是对死刑的负面作用进行适当修正的主要措施。
一
死缓是死刑的组成部分，并非独立的刑种，它只是死刑的一种执行方式。设立死缓制度的初衷是为了贯彻“慎杀、少杀”的刑事政策，但是在实践中，其具体适用却渐渐偏离了最初的设置目的。
我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”由该条规定看出，我国目前的刑法中关于死刑的适用对象表述的不但抽象而且模糊，正是基于此，在我国的司法实践中对于适用死刑的标准的把握参差不齐。于是死缓制度在很大程度上就成了那些案件事实不尽清楚、证据未能达到确实充分程度时的一种妥协方案，这样既能避免无罪释放又可以保留修正判决的可能。显然，这绝非死缓制度的本意。从死缓制度的立法到适用上的暧昧性，就直接导致了在执行上的异化。
《刑法》第50条明文规定了死缓制度在执行上的三种结果：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，，如果没有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，两年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”以上三种结果就第一种而言，其实际的执行后果跟无期徒刑并无二致；第二種要求犯罪行为人必须有重大立功表现，同时还要求两年考验期满，才能减刑；而第三种结果的出现只要求行为人有查证属实故意犯罪即可，不分罪行的轻重，一律立即执行死刑，也不用等到二年的考验期满。《刑法》该条的规定从形式上看，似乎并无不妥，但仔细分析后两种结果就会发现，此规定是有悖于法的正义价值的。以下将对此展开论述。
二
正义是一个最为崇高却又最为混乱的概念。说它崇高，是因为自从人类社会发生公正与不公正的社会问题以来，正义一直被视为人类社会的美德和孜孜以求的理想；说它混乱，是因为正义被赋予多方面、多层次的规定性，不同时代、不同社会制度、不同历史文化传统、不同国家、阶级、群体以至于不同的人，对于正义一词都会有不同的理解。一般认为，正义总是寓于某种平等之中，正义的实质在于平等。“在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象。”[1]“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[2]但是有一种平等乃是法律这个概念所固有的。法律的平等所意指的不外是“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些任何这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[3]
我国《刑法》尽管规定了一些罪名可以适用死刑，可同时也规定了非常严格的适用条件，还独创了死缓制度：一方面是要冲淡、平衡死刑立即执行同无期徒刑之间的巨大差异，另一方面也的确是为了减少死刑立即执行的适用，进而从根本上改变死刑适用的泛滥。但是实践中死缓适用的两方面后果不仅没有能够从根本上改变死刑的适用的局面，反而扩张了死刑的适用。死缓的执行结果之一便是在二年的缓刑考验期内有查证属实的故意犯罪，不用等到二年期满，不论罪名，也不分罪行的轻重，一律上报核准后立即执行死刑。而与此同时，死缓执行的另一个结果是在二年的考验期内若有重大立功表现的，二年期满后可减为十五年以上二十年以下的有期徒刑。就这两个结果来说，从法律规定所体现的价值上来看是不对等的。刑罚体系的设计最终的目的在于预防犯罪，而不是威吓。死缓规定二年的考验期限，目的是对犯罪行为人给予一次悔改的机会，由犯罪行为人的悔改表现最终决定是否剥夺其生命权。
就第一种结果而言，导致故意犯罪这种结果的出现，原因是多方面的，有可能是犯罪行为人自己拒绝接受改造的原因，我想我国的刑法规定只要出现这一现象便立即执行死刑，应该就是针对这一情形的。但同时并不排除犯罪行为人自身之外的其他原因，如因为监管人员的严重虐待而无法忍受时导致的故意伤害类的犯罪，因为其他犯罪行为人的挑衅，出于义愤而犯罪的，还有一些虽然构成故意犯罪，但情节轻微，不需要判处刑罚或免予刑事处罚的等等。这些情形出现在死缓的考验期内，如果立即执行死刑，显然是有悖于正义的价值观的。针对这些状况不能上报立即执行死刑，可以继续考验期限，以观后效，等二年的考验期满，在根据犯罪行为人的表现作最后的裁决。
就第二种结果分析，关于“重大立功表现”的认定参照的是我国《刑法》第七十八条的规定。而第七十八条的规定，就针对一般人而言，也已经属于比较高的行为规范要求了，更何况是被判处了死刑的罪犯。在二年的考验期内，由通过犯罪来获得利益者转变为一个对社会有益的人，是难能可贵的。这种行为上的变化本身就反映出了行为人主观心理方面的变迁——由故意实施犯罪到不愿再实施犯罪。已经在改恶从善，恢复道德上的觉醒，如果跟本文上述的那种结果相对照，那么就应该不用等到二年的考验期满，就可以给犯罪行为人减刑了。但实际上，正好相反，如果有重大立功表现，要等二年期满后才减刑。在考验期间如果故意犯罪“假如等到两年期满以后再执行死刑，可能会导致故意犯罪与执行死刑的时间间隔过长而使得死刑的执行不合情理。”[4]李海东博士说“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击。而且没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪时的反应速度与灵敏度。”[5]“人类选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使法律的选择人苦吟挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本身的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。”[6]“法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。对某种行为选择所做的事后论证，并不能说明这种行为选择就一定比另一种行为选择更合理或更正确。”[7]法律的外部框架的确辉煌，似乎已经完备到完全可以满足人类对有秩序、有组织的生活需要。“然而，法律所标示的自由、平等以及安全等正义价值是否像秩序价值那样获得了实现呢?为了追求正义价值的实现，人类一次又一次对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[8]
三
那么人类为什么要有刑法?这个问题在300年前的欧洲启蒙思想家那里作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。刑法真正的意义在于限制国家公权力对私人利益的肆意侵害。我国的死缓制度的截然不同的执行结果，从开始立法时就已经体现出了一种不平等——降低死刑立即执行的标准，抬高减刑的门槛。生命只有一次，这样的规定免不了有重刑之嫌，也有违“少杀、慎杀”的刑事政策。一种制度的长久的存在，有其根深蒂固的文化历史传统因素。现阶段，就我国的刑罚制度而言，我并不主张立即废除死刑。但是，对于该制度从立法到实践它应该更趋于合理化，更为理性。所以，笔者认为，对于在两年的考验期里有重大立功表现的，不用等到两年的考验期满，就可以使用减刑制度。而只有一般的立功表现又没犯罪的情形，刑法没有明文规定，那也就意味着减刑时只能减为无期徒刑。在改造效果方面，犯罪行为人有一般的立功表现肯定要好于既无犯罪有无立功表现者，这同样有失公正。刑法需要考虑分层次对待。同理，对于故意犯罪者更应该区别对待，以便更好的贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策。
此外，还有跟死緩制度执行中相关的一个问题，即如果犯罪行为人在缓刑考验期间先有重大立功，而后又实施故意犯罪，该如何论处?由于对死缓制度附属性的过分强调，势必就忽略了它的独立性。它不仅是死刑的一种执行方式，笔者认为它在实质上也是一种从轻处罚的结果。在人们的意识里，从轻处罚要么是刑种的变化，要么是刑度的变化。可是被判处死刑缓期二年执行的犯罪行为人本身就是因为出现了法定或酌定从轻处罚情节，才会有这样的量刑。所以说，死缓并没有被排除在从轻处罚之外。对于本段开头提出的问题，据此该如何解决呢?既然死缓本身就是从轻处罚，那么在考验期内先有重大立功表现，就应该理所当然先减为十五年以上二十年以下的有期徒刑，然后再对故意犯罪跟减刑后的结果进行并罚。而不是一看到有查证属实的故意犯罪，就有报复和惩罚心理作祟，立即执行死刑。
“政治的宽容决定刑法的宽容。”[9]“孟德斯鸠说：专制政体的原则是恐怖。一个宽和的政府可以随意放宽它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体之下…不知宽容为何物，惟一适宜的就是严峻的刑罚。”[10]法因正义社会之需要应运而生，法的创制其实就是正义原则的具体化、条文化。正义作为法的的灵魂贯穿于法律的整个发展历史。刑法的发展史就是一种合理的公共刑罚制度逐步替代私人报复的历史。而这种公共刑罚制度之所以会被人们接受，是因为它在一定程度上体现了法的正义价值，并从社会认同中获得了正当性。我们不可能再设问当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能作出其他更佳的选择。我们所能做的就是通过理性的刑罚制度的构建，使人们能够从中感受到对正义的信赖，而不再是人们感到恐惧的对象。使刑法真正成为蕴含着人道主义的刑法：不再是恐怖物，而是公民自由的大宪章。
注释；
[1]、[2]、[3]引自《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 著
邓正来 译 第308——309页，中国政法大学出版社 2004年版.
[4] 转引自李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版.
[5]《刑法学》 马克昌著，第243页，高等教育出版社 2003年版.
[6][7][8] 引自《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 著.邓正来译(序言)
[9][10] 引自《刑法理念导读》，陈兴良著，第223——224页，法律出版社2003年版.
参考文献：
[1]《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 邓正来译中国政法大学出版社。
[2]《刑法学》 马克昌著 高等教育出版社 2003年版。
[3]《刑法理念导读》陈兴良 著法律出版社2003年版。
[4]《法理学论丛》(第2卷)张文显 李步云 主编。
[5]《法理学》沈宗灵 张文显 高等教育出版社1994年版。
[6]《中国刑法学年会论文集》陈兴良 胡云腾 主编 2004年度 中国公安大学出版。
关键词：死刑；正义；平等；价值
死缓制度向来被认为是我国刑事法治的独创，该制度是在中华人民共和国建国初期，为了贯彻镇压与宽大相结合的政策，针对反革命犯罪专门制定的一项刑罚执行制度。死刑缓期两年执行制度(以下简称“死缓制度”)是我国死刑制度的重要组成内容，也是对死刑的负面作用进行适当修正的主要措施。
一
死缓是死刑的组成部分，并非独立的刑种，它只是死刑的一种执行方式。设立死缓制度的初衷是为了贯彻“慎杀、少杀”的刑事政策，但是在实践中，其具体适用却渐渐偏离了最初的设置目的。
我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”由该条规定看出，我国目前的刑法中关于死刑的适用对象表述的不但抽象而且模糊，正是基于此，在我国的司法实践中对于适用死刑的标准的把握参差不齐。于是死缓制度在很大程度上就成了那些案件事实不尽清楚、证据未能达到确实充分程度时的一种妥协方案，这样既能避免无罪释放又可以保留修正判决的可能。显然，这绝非死缓制度的本意。从死缓制度的立法到适用上的暧昧性，就直接导致了在执行上的异化。
《刑法》第50条明文规定了死缓制度在执行上的三种结果：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，，如果没有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，两年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”以上三种结果就第一种而言，其实际的执行后果跟无期徒刑并无二致；第二種要求犯罪行为人必须有重大立功表现，同时还要求两年考验期满，才能减刑；而第三种结果的出现只要求行为人有查证属实故意犯罪即可，不分罪行的轻重，一律立即执行死刑，也不用等到二年的考验期满。《刑法》该条的规定从形式上看，似乎并无不妥，但仔细分析后两种结果就会发现，此规定是有悖于法的正义价值的。以下将对此展开论述。
二
正义是一个最为崇高却又最为混乱的概念。说它崇高，是因为自从人类社会发生公正与不公正的社会问题以来，正义一直被视为人类社会的美德和孜孜以求的理想；说它混乱，是因为正义被赋予多方面、多层次的规定性，不同时代、不同社会制度、不同历史文化传统、不同国家、阶级、群体以至于不同的人，对于正义一词都会有不同的理解。一般认为，正义总是寓于某种平等之中，正义的实质在于平等。“在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象。”[1]“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[2]但是有一种平等乃是法律这个概念所固有的。法律的平等所意指的不外是“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些任何这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[3]
我国《刑法》尽管规定了一些罪名可以适用死刑，可同时也规定了非常严格的适用条件，还独创了死缓制度：一方面是要冲淡、平衡死刑立即执行同无期徒刑之间的巨大差异，另一方面也的确是为了减少死刑立即执行的适用，进而从根本上改变死刑适用的泛滥。但是实践中死缓适用的两方面后果不仅没有能够从根本上改变死刑的适用的局面，反而扩张了死刑的适用。死缓的执行结果之一便是在二年的缓刑考验期内有查证属实的故意犯罪，不用等到二年期满，不论罪名，也不分罪行的轻重，一律上报核准后立即执行死刑。而与此同时，死缓执行的另一个结果是在二年的考验期内若有重大立功表现的，二年期满后可减为十五年以上二十年以下的有期徒刑。就这两个结果来说，从法律规定所体现的价值上来看是不对等的。刑罚体系的设计最终的目的在于预防犯罪，而不是威吓。死缓规定二年的考验期限，目的是对犯罪行为人给予一次悔改的机会，由犯罪行为人的悔改表现最终决定是否剥夺其生命权。
就第一种结果而言，导致故意犯罪这种结果的出现，原因是多方面的，有可能是犯罪行为人自己拒绝接受改造的原因，我想我国的刑法规定只要出现这一现象便立即执行死刑，应该就是针对这一情形的。但同时并不排除犯罪行为人自身之外的其他原因，如因为监管人员的严重虐待而无法忍受时导致的故意伤害类的犯罪，因为其他犯罪行为人的挑衅，出于义愤而犯罪的，还有一些虽然构成故意犯罪，但情节轻微，不需要判处刑罚或免予刑事处罚的等等。这些情形出现在死缓的考验期内，如果立即执行死刑，显然是有悖于正义的价值观的。针对这些状况不能上报立即执行死刑，可以继续考验期限，以观后效，等二年的考验期满，在根据犯罪行为人的表现作最后的裁决。
就第二种结果分析，关于“重大立功表现”的认定参照的是我国《刑法》第七十八条的规定。而第七十八条的规定，就针对一般人而言，也已经属于比较高的行为规范要求了，更何况是被判处了死刑的罪犯。在二年的考验期内，由通过犯罪来获得利益者转变为一个对社会有益的人，是难能可贵的。这种行为上的变化本身就反映出了行为人主观心理方面的变迁——由故意实施犯罪到不愿再实施犯罪。已经在改恶从善，恢复道德上的觉醒，如果跟本文上述的那种结果相对照，那么就应该不用等到二年的考验期满，就可以给犯罪行为人减刑了。但实际上，正好相反，如果有重大立功表现，要等二年期满后才减刑。在考验期间如果故意犯罪“假如等到两年期满以后再执行死刑，可能会导致故意犯罪与执行死刑的时间间隔过长而使得死刑的执行不合情理。”[4]李海东博士说“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击。而且没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪时的反应速度与灵敏度。”[5]“人类选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使法律的选择人苦吟挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本身的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。”[6]“法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。对某种行为选择所做的事后论证，并不能说明这种行为选择就一定比另一种行为选择更合理或更正确。”[7]法律的外部框架的确辉煌，似乎已经完备到完全可以满足人类对有秩序、有组织的生活需要。“然而，法律所标示的自由、平等以及安全等正义价值是否像秩序价值那样获得了实现呢?为了追求正义价值的实现，人类一次又一次对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[8]
三
那么人类为什么要有刑法?这个问题在300年前的欧洲启蒙思想家那里作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。刑法真正的意义在于限制国家公权力对私人利益的肆意侵害。我国的死缓制度的截然不同的执行结果，从开始立法时就已经体现出了一种不平等——降低死刑立即执行的标准，抬高减刑的门槛。生命只有一次，这样的规定免不了有重刑之嫌，也有违“少杀、慎杀”的刑事政策。一种制度的长久的存在，有其根深蒂固的文化历史传统因素。现阶段，就我国的刑罚制度而言，我并不主张立即废除死刑。但是，对于该制度从立法到实践它应该更趋于合理化，更为理性。所以，笔者认为，对于在两年的考验期里有重大立功表现的，不用等到两年的考验期满，就可以使用减刑制度。而只有一般的立功表现又没犯罪的情形，刑法没有明文规定，那也就意味着减刑时只能减为无期徒刑。在改造效果方面，犯罪行为人有一般的立功表现肯定要好于既无犯罪有无立功表现者，这同样有失公正。刑法需要考虑分层次对待。同理，对于故意犯罪者更应该区别对待，以便更好的贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策。
此外，还有跟死緩制度执行中相关的一个问题，即如果犯罪行为人在缓刑考验期间先有重大立功，而后又实施故意犯罪，该如何论处?由于对死缓制度附属性的过分强调，势必就忽略了它的独立性。它不仅是死刑的一种执行方式，笔者认为它在实质上也是一种从轻处罚的结果。在人们的意识里，从轻处罚要么是刑种的变化，要么是刑度的变化。可是被判处死刑缓期二年执行的犯罪行为人本身就是因为出现了法定或酌定从轻处罚情节，才会有这样的量刑。所以说，死缓并没有被排除在从轻处罚之外。对于本段开头提出的问题，据此该如何解决呢?既然死缓本身就是从轻处罚，那么在考验期内先有重大立功表现，就应该理所当然先减为十五年以上二十年以下的有期徒刑，然后再对故意犯罪跟减刑后的结果进行并罚。而不是一看到有查证属实的故意犯罪，就有报复和惩罚心理作祟，立即执行死刑。
“政治的宽容决定刑法的宽容。”[9]“孟德斯鸠说：专制政体的原则是恐怖。一个宽和的政府可以随意放宽它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体之下…不知宽容为何物，惟一适宜的就是严峻的刑罚。”[10]法因正义社会之需要应运而生，法的创制其实就是正义原则的具体化、条文化。正义作为法的的灵魂贯穿于法律的整个发展历史。刑法的发展史就是一种合理的公共刑罚制度逐步替代私人报复的历史。而这种公共刑罚制度之所以会被人们接受，是因为它在一定程度上体现了法的正义价值，并从社会认同中获得了正当性。我们不可能再设问当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能作出其他更佳的选择。我们所能做的就是通过理性的刑罚制度的构建，使人们能够从中感受到对正义的信赖，而不再是人们感到恐惧的对象。使刑法真正成为蕴含着人道主义的刑法：不再是恐怖物，而是公民自由的大宪章。
注释；
[1]、[2]、[3]引自《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 著
邓正来 译 第308——309页，中国政法大学出版社 2004年版.
[4] 转引自李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版.
[5]《刑法学》 马克昌著，第243页，高等教育出版社 2003年版.
[6][7][8] 引自《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 著.邓正来译(序言)
[9][10] 引自《刑法理念导读》，陈兴良著，第223——224页，法律出版社2003年版.
参考文献：
[1]《法理学：法律哲学与法律方法》(美)E.博登海默 邓正来译中国政法大学出版社。
[2]《刑法学》 马克昌著 高等教育出版社 2003年版。
[3]《刑法理念导读》陈兴良 著法律出版社2003年版。
[4]《法理学论丛》(第2卷)张文显 李步云 主编。
[5]《法理学》沈宗灵 张文显 高等教育出版社1994年版。
[6]《中国刑法学年会论文集》陈兴良 胡云腾 主编 2004年度 中国公安大学出版。