再限政府权力

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  在为期六天、于2003年8月27日结束的十届全国人大常委会第四次会议上,《行政许可法》草案经过表决,以151票赞成、0票反对、1票弃权获得通过。
  投票取向如此一致,表明此次草案的通过并无悬念。实际上,8月25日,草案还未表决,国务院法制办一位官员即告诉《财经》,全国人大新闻局已着手准备宣布草案通过的新闻发布会;而几乎与全国人大常委会第四次会议进行同步,全国人大法工委、国务院法制办、中国政法大学等已忙于撰写《行政许可法》释义。
  但表决顺利并不意味着《行政许可法》的一帆风顺。事实上,《行政许可法》是一部跨越九届、十届两届全国人大,历经“四读”(每在全国人大常委会会议上审议一次为一读)的法案,从酝酿制定至今已历时七年。
  对于经过“四读”才得以通过,参与草案制定工作的中国社会科学院法学所宪法行政法研究室主任周汉华连称“罕见”。他认为,这既反映了大家对这部法律的慎重,又反映出了这部法律的复杂性和对利益调整的艰难。
  很快,国家主席胡锦涛签署第七号主席令,《行政许可法》将于明年7月1日起正式实施。实施之日,距2002年8月23日《行政许可法》草案首次在九届全国人大常委会第二十九次会议上提请审议,将近两年时间。
  
  发现“行政许可”
  
  从本质上说,《行政许可法》是一部限制和规范政府行政权力的法律。如果追溯到2001年10月国务院推行的行政审批制度改革,可以说《行政许可法》的出台是近年来又一次限制政府权力的努力。
  在中国社会,至少到上个世纪80年代末,人们对限制政府权力都没有太多的认识,更不知道“行政许可”为何物。国家行政学院宋功德博士发现,中国行政法规的制定可以很明显地划分为两个阶段。前一个阶段,行政立法的着眼点在于如何最大限度地保障发挥行政权力。而后一个阶段,其中心则在于如何限制行政权力的滥用。
  两个阶段的分界点,是1989年《行政诉讼法》的颁布实施。在此之前,老百姓从来没有拥有过与政府对簿公堂的机会。这样的制度安排,其隐含的意义是“政府从来不会犯错”。
  《行政诉讼法》实施后,产生的后果超出了很多人的想像——大量民告官的案件进了法院。但与此同时,法院面临的问题是,如何确立众多案件中涉及的行政处罚、行政程序等政府行为是否合法的标准。
  在当时所有的法律法规中,人们找不到答案。中国最早开始研究行政许可问题的专家、中国政法大学法学院院长马怀德把原因归结为政府的自由裁量权太大——法律法规比较笼统,大部分可操作的细节,都体现在政府的部门规章等规范性文件甚至政策中。
  在这一背景下,最早暴露的问题是处罚不公。一度许多“民告官”诉讼集中在处罚案件上。为了解决这一问题,1996年,《行政处罚法》出台了。
  就在《行政处罚法》制定过程中,法学界又发现了另外一个问题:在《行政处罚法》规范行政处罚行为的同时,似乎还有更多的行政诉讼案件难以找到司法判断的依据。这些案件最初突出表现在行政机关证照的发放上。
  1991年,还在读硕士的马怀德注意到,中国人几乎就是生活在证照之中:准生证、准孕证、准驾证……几乎可以包容下一个人的一生的方方面面。
  除了公民个人的生活轨迹,政府之手在各行各业几乎无处不在。“你要让我找出一种行政机关不管的行业,还真难。可能画家画画是不管的,诗人写诗是不管的,但是你要结集出书,那就还在行政许可管理的范围内。”马怀德说。
  于是,马怀德写了一篇《建议起草行政许可法》的文章,发表在一份叫做《法学与实践》的刊物上。据他说,这是全国第一篇关于制定行政许可法的立法建议。
  透过证照问题,人们很快发现,问题的本质在于为什么那么多的事情都必须征得政府的同意?“行政许可”的概念直到这时才显现出来。但这时,人们还搞不清楚,行政许可本身,到底是一种行政机关赋予行为主体某种权利的过程,还是行政机关对行为主体解除禁止的过程?学术界对此定义的内涵及外延进行不断碰撞之后,在已获通过的《行政许可法》中,行政许可被定义为:“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”
  这一段时间,正是中国市场经济进一步深入人心的时候。中国的经济运行中,指令性计划正变得越来越少,而大量原本依靠计划手段完成的事情,政府需要用新的手段来管理和控制,行政许可恰恰是最好的替代品。用行政许可的方式,既可以发挥相对人自由主动的一面,同时也可以保持国家的宏观调控。马怀德将这种替代品称为是政府手中一种“刚柔并济的手段”。
  
  行政许可膨胀泛滥
  
  然而,作为研究行政行为的专家,马怀德同时认识到,中国“行政许可的力量太大了”,有两件事让马怀德至今难忘。
  一件事是他青海的一位老乡,用了一年半的时间,走了80多个部门,花了70多万块钱,盖了112个公章,才办下来一个小商品批发市场的经营许可证。
  另一件则发生在他自己身上。三年前,马怀德的女儿出生,为了给孩子上户口,他在派出所、街道办事处、居委会、夫妻双方的单位来回奔波了十几趟。原因很简单,上户口是一个长长的链条,首先要有独生子女证,要独生子女证就必须有居委会盖章,要想居委会盖章,就一定要双方的单位盖章,缺了某一个章,下一个章就盖不了。而在一个链条中,环节与环节之间的先后次序是不能错的,错了一环,就得重新跑一趟。
  据不完全统计,中国现行法律法规中有近百部法律、400多部行政法规涉及行政许可,还有大量的地方性法规和一大批部委规章和政府规章也对行政许可作了设定。全国性行政许可事项最多时达4159项,各省、自治区、直辖市行政许可一般也在2000项以上。
  据中国社科院法学所宪法行政法研究室主任周汉华称,由于50多年来从未清理,中国的行政许可项目呈现的是无限膨胀的趋势——只有新增,几乎没有废止。现实中,长期计划经济体制延续下来的大量许可项目,早已体现出诸多与市场经济的不相容之处。
  在众多的行政许可项目中,有的地方甚至生产骨灰盒,也要民政部门的许可。马怀德分析后认为,之所以产生如此纷繁复杂许可项目的原因有三:
  第一,行政机关乐于掌握一种权力。“你满头大汗地到我办公室来,递上一大堆申请材料,我可以盖章,也可以不盖章;可以让你一次完成,也可以让你跑很多次。这是一种快感。”
  第二个原因是为了方便。在没有行政许可的情况下,行政机关进行某项管理,需要到现场取证、调查等工作环节。但有行政许可就不一样了,可以坐在办公室里,由申请许可的人准备好一切资料。
  第三个原因是利益动机。行政许可和其他行政行为一样,本应是政府原本就应该履行的职责,但在现实中,行政许可行为本身代表着收费,其中蕴藏着巨大的利益关系。正因为此,国家行政学院教授杜钢建指出,行政许可项目的泛滥在相当程度上搭建了“政府利益部门化,部门利益个人化”的权力部门腐败的机理。
  在这种制度安排下,马怀德认为,只要政府给予行政机关设立许可的权力,很多行政机关都可以创造出无限的许可。“清理是没有用的,今天清理掉2000项,明天就会弄出来5000项。”马怀德如是说。
  
  好事多磨
  
  过多过滥的行政许可,造成办事环节错综复杂和效率低下。然而,更为严重的是,它直接造就了腐败。马怀德说:“有老百姓甚至把一些政府部门称为‘卡拿OK’,不卡不拿不OK。”2000年在浙江省准备进行行政审批制度改革的调研中,浙江省法制办公室主任郑志耿发现,为了躲避不合理行政审批项目的低效和时间上的浪费,浙江很多民营企业主不得不采取了腐败的手段,腐败甚至被称为市场经济的催化剂。
  当过多不合理的行政许可成为社会发展的阻碍,清障便成为中国市场经济建设必然的环节。1996年,全国人大法工委开始着手制定《行政许可法》,规范行政许可行为;2001年10月,国务院决定在全国范围内推行行政审批制度改革(详见本刊2002 年度 第18期《拆分政府权力》)。
  马怀德是最早参与《行政许可法》制定的专家之一。据他介绍,1996年全国人大法工委成立了《行政许可法》立法研究小组,组长由当时任最高人民法院副院长、审判委员会委员的罗豪才和全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院教授应松年担任。草案基本制定出来后,研究小组把它提交给全国人大,全国人大在此基础上又进行了调研。
  1999年,全国人大法工委和国务院法制办达成了默契,《行政许可法》起草工作由全国人大移交给国务院法制办。理由据说是《行政许可法》和《行政处罚法》不一样,事关重大,并且与行政管理体制改革和整个行政机关的关系密切,由国务院法制办草拟比较合适。
  国务院法制办遂以全国人大征求意见稿为基础,从2000年初开始《行政许可法》的起草、调研、论证,并就起草这部法律涉及的主要问题,征求了地方人民政府、国务院部门及专家学者的意见。2001年7月,由国务院法制办起草的《行政许可法》初稿,被印发给国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见。在征求各方意见,并召开了几次国内外专家参加的论证会后,经反复研究、修改,最后形成了《行政许可法》草案。
  2002年6月19日,国务院第60次常务会议讨论通过了《行政许可法》草案,并于2002年7月5日提请全国人大常委会审议。2002年8月23日,九届全国人大常委会第二十九次会议开始对草案进行审议。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了第二次审议。“二读”之后,对于行政许可的种类、行政许可范围的设定、规章能不能设定许可权等方面,各方意见还存在着分歧。
  2003年6月23日,修改后的《行政许可法》草案再次提请十届全国人大常委会第三次会议审议,依旧未能通过。7月,为解决分歧,在北京皇城根宾馆,有关方面又一次召开了学术研讨会。根据各方意见,2003年8月22日,经过再次修改,草案在十届全国人大常委会第四次会议上最后一次提请审议。
  与前三次草案相比,新的草案主要的不同集中在:明确规定,有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用该法;进一步保护被许可人合法权益,行政机关违法实施行政许可,给当事人造成财产损失的,应当承担赔偿责任;加大对违法行为的惩处力度,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关除依法撤销该行政许可外,并依法给予行政处罚,取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可,构成犯罪的,依法追究刑事责任;削弱省、自治区、直辖市政府规章设定行政许可权限以及取消行政许可分类等。
  至此,各方意见趋于一致。到草案通过,行政许可法已分别由法学界、全国人大法工委、国务院法制办分别草拟过三次。
  据马怀德称,由于国外对行政行为并没有按行政许可、行政收费等进行过细的分类,因此,中国目前通过的这部《行政许可法》,可以称得上是世界上第一部真正意义上的行政许可法。而之所以出现这种现象,是因为“我们国家行政许可太多、太滥了。而规范最主要的手段就是立法”。
  
  阻力来自何方
  
  2001年的冬天,对于吉林省四平市下岗工人朱玉宝来说格外地冷:他东拼西凑了一笔钱,从沈阳购进了雪花啤酒,刚卖三天,便被当地有关部门的执法者以“擅自经营外地酒”为由,扣押了价值近万元的啤酒机。
  按四平市的地方政策,卖酒前要办理酒类专卖证,每进一批货要办理一次调拨单;卖外地酒要加收3%的专卖利润;无论进多少酒,都要个个拆箱,在每个酒瓶上加贴专卖标识,每个2分钱,由当地酒类管理办公室收取……这些政策的实行,本质上都是地方政府以行政许可为手段,保护本地的啤酒企业。朱玉宝敢卖外地酒,当然是“踩了雷”。
  翻查近几年的新闻,类似于四平这样以制定行政许可为手段,行地方保护之实的土政策,同样发生在黑龙江、湖北等地。而支撑这些行政许可的,正是地方政府所拥有的权力。
  正因为此,周汉华认为,在一定程度上,可以说《行政许可法》是对政府权力的一种限制。
  专家们认为,《行政许可法》对于国家行政机关权力的限制,在某种意义上讲,其力度是前所未有的。马怀德告诉《财经》,为什么现在已经通过的法律,要等到明年7月1日起才实行?其中一个重要的原因就在于,在此中间的10个月时间里,各级行政机关必须依据行政许可法的规定,重新清理自己的行政许可项目。
  据参与《行政许可法》起草工作、同时身为国务院行政审批制度改革领导小组专家组成员的周汉华透露,实际上行政审批制度改革在进行了两轮清理之后,保留下的项目中仍有相当一批是依据规章或规范性文件设立的。《行政许可法》出台后,这些行政许可项目面临着两种选择:要么升格寻找法律、法规依据,要么废止。
  但就在这些行政许可项目的背后,往往又隐含着相当的部门利益。周汉华直言:“许可给享有这个权力的机关带来实惠,要把它废掉,必然涉及一些利益的调整。”在此意义上,他认为,《行政许可法》执行中最大的阻力将来自失去了原有的权力的部门。
  “有些政府机关在规避法律方面还是比较擅长的,这会给立法本身造成障碍,可能导致立法渠道上出现新的现象。”周汉华说。
  据周汉华了解,在行政审批制度改革过程中,有些政府部门已经出现过“挂羊头卖狗肉”的现象——用其他一些名称,达到行政许可的目的。“清理过程中发现的名字已经有几十个之多了,诸如登记、批复、注册、评比等等。”周汉华担心,在《行政许可法》实施过程中,类似现象可能会重现。
  除了来自政府行政部门的阻力,周汉华认为,在行政许可中曾经的获利者,也有可能对法律实施造成阻力。“比如一些垄断经营者,长期以来,它们根据审批制度和垄断体制来维护其既得利益,当许可废止时,也会站出来反对,从而会构成一个游说集团。”
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新通过的《行政许可法》草案,将如何有效地限制行政权力?中国政法大学法学院院长马怀德就此为记者作了解读。  首先是规定了什么样的事情才能够设立行政许可。依据规定,行政机关只能对六类事项进行行政许可:直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准
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