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作者简介：郝燕，山东大学威海分校2006级法理学专业。
苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中通过研究一起私了案件来论述其法律规避和法律多元、国家法与民间法互动关系的论点，这一案件在书中表述如下：
一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元，双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了案件被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。
苏力对这一案件的叙述中存在一些不当之处，如女方只是报案，且强奸作为国家公诉案件，谈不上“以撤诉作为回报”，另外男青年被判刑所依据的证明过程也没有论及，当然这是因为苏力所要论及的论题：国家法与民间法的互动所决定的，由此引出其法治本土资源的结论。在此，我并不是要对苏力的结论提出自己的见解。而是仅仅借这一案件来引出自己的问题：强奸尤其是未婚女性，在中国现实的境况下是否不论什么条件都要由国家公诉机关予以追诉呢？通通予以追诉是否符合中国现有的司法水平、司法条件呢？
刑法上的强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。强奸被法律确认为一种严重的性犯罪，各国对其的惩罚力度都很严苛。西方国家一般把强奸罪的最高刑维持在10年以上，有些国家对强奸罪的处罚还保留了终生监禁。根据我国《刑法》第236条第一款和第三款的规定，犯强奸罪的，处3年以上130年以下有期徒刑，并列举了五种处10年以上有期徒刑的加重情形。这一罪刑在法律中是国家公诉范围的，而非当事人自主选择告诉与否的。从医学角度讲，强奸所造成的生理伤害是极其轻微的，那为何生理伤害及其轻微的强奸行为会被处以严酷的刑罚呢？
桑本谦老师一反刑法教科书上传统的观点，从经济学意义上提出强奸之所以为罪，是因为强奸已婚女性是针对某个男子的“性盗窃”，强奸未婚女性是对被强奸女性的“性抢劫”。它破坏了以婚姻制度为主的性秩序，会导致人类社会良性性竞争的紊乱。的确，强奸已婚女性会由于其丈夫的“嫉妒”心理而导致婚姻的破坏，性秩序的破坏。另外，根据桑本谦的观点，由于婚姻的普遍性，未婚女性的性资源通常总要转让到某个男子那里，因而强奸未婚女性也可以被视为盗窃了某个男子的“潜在”性资源。那么，如上述案件，男方在盗窃了某男子的“潜在”的性资源后，又通过追认购买了这种性资源，使自己成为那位潜在的性资源的拥有者之后，是否可以免除这种“盗窃”的罪名呢？这种免除是否有其意义呢？表层上看，这一说法似乎是成立的。
其实这一私了案件完全可以运用囚徒困境理论加以分析。男青年甲与女青年乙就如同困境中的两个囚徒，若双方相互背叛，那么男青年甲将受到国家公诉机关的起诉，锒铛入狱，在监狱中度过自己年轻而美好的3年以上10年以下的时光；而女青年乙也将因被强奸而倍受歧视，就算能够结婚，以后的婚姻生活也难以得到幸福地保障。若双方如上述选择合作，男青年有可能逃过法律的严惩，女青年也可能收获一份相对幸福的婚姻。但我们仍要看到，这种私了的合作也是要有前提条件的：
罗伯特•埃里克森指出各纠纷对下列因素的主观估计都增大时，他们就更可能求助于法律规则和程序，而不求助于非正式的社会规则和程序了：1.固有的利害关系（请求者的要求超过被告出价的数量大小）；2.外在的利害关系（这一结果在多大程度上隐含了这一纠纷之外其他语境中各方的经济的、符号的或其他的福利）；3.各方未来关系的浅薄和短暂；4.各方可能将有争议的损失外化给第三方——例如某保险公司——的概率。埃里克森是在讲述民事，侵权纠纷中提到这四个因素的。但我们认识到这些因素也部分地影响到对这类强奸案件的解决。首先相对于私了的诉讼处理办法都会损害双方的利害关系。男青年入狱接受惩罚，而女青年不仅不会因为男青年的被惩罚而得到补偿，反而会因为被强奸而受到世人的歧视。这就涉及到贞操观念了。由于历史的影响，中国人对妇女的贞操特别强调，特别是在农村。中国文化的这一方面在某些时候会成为妇女的一种沉重负担：一个性犯罪的受害者很难找到令她满意的男子同自己结婚，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她不幸遭遇的人们用来指责他，正是从这种意义上讲，被强奸女性所受到的伤害主要不是来自于强奸行为本身，而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞节的社会观念，这种观念使女性所提供的性资源因遭受强奸而产生瑕疵。因此，如果她请求严格执法，她可能失去更多的利益，或者准备承受更多的“成本”。而这种私了办法，恰恰可以在某种程度上保护她的名声。有鉴于此，我们不难理解，为何我们经常接触到、听到的强奸案件往往是由于因强奸造成极其严重的后果如严重受伤或致死才进入到司法程序的。现实社会中尤其是在农村大多数案件是通过私了或默不作声来解决的。讲到这，就很自然引出了这类案件的第二个条件，即这类案件大多数发生在农村或者小城镇，为何？因为农村或者小城镇在很大意义上还是在熟人社会，在这样的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，而且是多维度的。如同案件中提到的两青年先前彼此认识，并且女方接受了男方的约会，而且双方家庭很有可能也较为密切，双方先前及未来的关系与利益是双方家庭不得不加以考虑的因素。另一个摆脱这种囚徒博弈的条件便是信息的交流与畅通，双方彼此熟识成为双方协商的一个重要条件，试想完全陌生的入侵者与受害者协商起来势必困难重重。而且信息很容易在这一社会环境中被彼此交流传播，流言蜚语如同第一个条件所讲的会成为受害者的一种压力。这一点是与前述熟人社会的大背景相贯通的。
通过分析我们看出，这几条前提条件都是在中国社会文化的大背景下提出的，在国外或者大城市等更为开放的地区，这种合作私了的情况会比较少见，而且这种私了从双方的利益上来看，是符合双方利益最大化的，感性地看似乎国家可以对这种私了行为视而不见，不予追诉的。这也符合苏力的本土资源论观点。
除了上文所论及的这种私了案件存在的社会、文化背景外，另一个值得思考的问题是：执行难度问题和有限的司法资源问题。在这一案例中，即便是男青年没有把受害人女乙娶回家，女乙也很难出庭作证或道出自己受害的过程，毕竟那是一段不光彩的历史，越多人知道就越会对自己未来的生活产生不良的影响。更不必说如果男甲把女乙娶回家，女乙名正言顺地成为了男甲的妻子，以前的经历可能仍会给受害人留下一定的心理创伤，但女方的创伤肯定会得到一定哪怕只是自以为是的弥补。而且深受中国传统文化影响的中国女性，尤其是农村和小乡镇的女性仍存在根深蒂固的相夫教子的思想，一旦嫁作人妻，就会恪守对丈夫的忠诚义务，此时倘若检察机关仍然对案件进行追诉，那么至少在取得男甲的犯罪证据上就存在着诸多困难，很可能面临犯罪嫌疑人与受害人都矢口否认的情况。与此相联系，一个国家的司法资源是有限的，为了使有限的公共资源能够得到高效率的利用，公共机构就必须针对特定的规则选择一个适当的执法力度，有时候还需要在严格与宽松之间掌握合适的交换频率。因此当追诉一件已经私了的如上所述的案件所取得社会效用远远低于追诉一件伤害、杀人案件时，国家的司法资源就更应偏重于追诉伤害、杀人案件。这样才能降低国家的法律控制成本，最大化国家的司法资源。
鉴于法律控制成本的考虑，国家会对法律控制范围和法律控制水平有一个最佳的配置，因此我们可以看到受预算约束的公共机构会有意降低某些案件的执法力度，甚至会对有些案件制止不力，以及一些明显轻微的违法行为被排除在法律实施的范围之外。公诉机关也有一定的自由裁量权，我国《刑事诉讼法》规定了检察官享有一定的起诉裁量权，人民检察院可以根据具体案情和犯罪嫌疑人的悔罪表现来确定是否提起公诉，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。因此公诉机关在得知这类案件后，可以视具体案情裁定是否予以追诉，可以将这类私了案件置于社会非正式监控机制之中，以此来节约社会控制成本，最大化法律资源，这是很有经济学意义的，而且具有可操作性。
但也有人提出了反对意见，认为对这种强奸行为不予追诉，会对这种潜在的行为人造成一种激励机制，如果男甲仰慕女乙，而女乙却心另有所属，难道男甲可以将乙强奸后娶回家中而不受国家法律的惩罚吗？是否男甲在成功规避法律之后抛弃女乙呢？这势必会造成社会秩序的混乱，不利于社会的稳定。的确，这种思考很有意义。但是，公诉机关会对案情进行缜密的审查，并保留追诉权，相信这对那些加害者是有威慑力的。这就需要公诉机关在遇到这种情况时要保持清醒的头脑，缜密的思维。在我看来，这一私了案件不仅符合苏力本土资源的观点，而且从经济学意义上看也是更有效率的。现实操作中，不妨对其作出宽松处理，根据现实情况作出处置，减少成本，提高效率。
苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中通过研究一起私了案件来论述其法律规避和法律多元、国家法与民间法互动关系的论点，这一案件在书中表述如下：
一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元，双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了案件被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。
苏力对这一案件的叙述中存在一些不当之处，如女方只是报案，且强奸作为国家公诉案件，谈不上“以撤诉作为回报”，另外男青年被判刑所依据的证明过程也没有论及，当然这是因为苏力所要论及的论题：国家法与民间法的互动所决定的，由此引出其法治本土资源的结论。在此，我并不是要对苏力的结论提出自己的见解。而是仅仅借这一案件来引出自己的问题：强奸尤其是未婚女性，在中国现实的境况下是否不论什么条件都要由国家公诉机关予以追诉呢？通通予以追诉是否符合中国现有的司法水平、司法条件呢？
刑法上的强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。强奸被法律确认为一种严重的性犯罪，各国对其的惩罚力度都很严苛。西方国家一般把强奸罪的最高刑维持在10年以上，有些国家对强奸罪的处罚还保留了终生监禁。根据我国《刑法》第236条第一款和第三款的规定，犯强奸罪的，处3年以上130年以下有期徒刑，并列举了五种处10年以上有期徒刑的加重情形。这一罪刑在法律中是国家公诉范围的，而非当事人自主选择告诉与否的。从医学角度讲，强奸所造成的生理伤害是极其轻微的，那为何生理伤害及其轻微的强奸行为会被处以严酷的刑罚呢？
桑本谦老师一反刑法教科书上传统的观点，从经济学意义上提出强奸之所以为罪，是因为强奸已婚女性是针对某个男子的“性盗窃”，强奸未婚女性是对被强奸女性的“性抢劫”。它破坏了以婚姻制度为主的性秩序，会导致人类社会良性性竞争的紊乱。的确，强奸已婚女性会由于其丈夫的“嫉妒”心理而导致婚姻的破坏，性秩序的破坏。另外，根据桑本谦的观点，由于婚姻的普遍性，未婚女性的性资源通常总要转让到某个男子那里，因而强奸未婚女性也可以被视为盗窃了某个男子的“潜在”性资源。那么，如上述案件，男方在盗窃了某男子的“潜在”的性资源后，又通过追认购买了这种性资源，使自己成为那位潜在的性资源的拥有者之后，是否可以免除这种“盗窃”的罪名呢？这种免除是否有其意义呢？表层上看，这一说法似乎是成立的。
其实这一私了案件完全可以运用囚徒困境理论加以分析。男青年甲与女青年乙就如同困境中的两个囚徒，若双方相互背叛，那么男青年甲将受到国家公诉机关的起诉，锒铛入狱，在监狱中度过自己年轻而美好的3年以上10年以下的时光；而女青年乙也将因被强奸而倍受歧视，就算能够结婚，以后的婚姻生活也难以得到幸福地保障。若双方如上述选择合作，男青年有可能逃过法律的严惩，女青年也可能收获一份相对幸福的婚姻。但我们仍要看到，这种私了的合作也是要有前提条件的：
罗伯特•埃里克森指出各纠纷对下列因素的主观估计都增大时，他们就更可能求助于法律规则和程序，而不求助于非正式的社会规则和程序了：1.固有的利害关系（请求者的要求超过被告出价的数量大小）；2.外在的利害关系（这一结果在多大程度上隐含了这一纠纷之外其他语境中各方的经济的、符号的或其他的福利）；3.各方未来关系的浅薄和短暂；4.各方可能将有争议的损失外化给第三方——例如某保险公司——的概率。埃里克森是在讲述民事，侵权纠纷中提到这四个因素的。但我们认识到这些因素也部分地影响到对这类强奸案件的解决。首先相对于私了的诉讼处理办法都会损害双方的利害关系。男青年入狱接受惩罚，而女青年不仅不会因为男青年的被惩罚而得到补偿，反而会因为被强奸而受到世人的歧视。这就涉及到贞操观念了。由于历史的影响，中国人对妇女的贞操特别强调，特别是在农村。中国文化的这一方面在某些时候会成为妇女的一种沉重负担：一个性犯罪的受害者很难找到令她满意的男子同自己结婚，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她不幸遭遇的人们用来指责他，正是从这种意义上讲，被强奸女性所受到的伤害主要不是来自于强奸行为本身，而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞节的社会观念，这种观念使女性所提供的性资源因遭受强奸而产生瑕疵。因此，如果她请求严格执法，她可能失去更多的利益，或者准备承受更多的“成本”。而这种私了办法，恰恰可以在某种程度上保护她的名声。有鉴于此，我们不难理解，为何我们经常接触到、听到的强奸案件往往是由于因强奸造成极其严重的后果如严重受伤或致死才进入到司法程序的。现实社会中尤其是在农村大多数案件是通过私了或默不作声来解决的。讲到这，就很自然引出了这类案件的第二个条件，即这类案件大多数发生在农村或者小城镇，为何？因为农村或者小城镇在很大意义上还是在熟人社会，在这样的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，而且是多维度的。如同案件中提到的两青年先前彼此认识，并且女方接受了男方的约会，而且双方家庭很有可能也较为密切，双方先前及未来的关系与利益是双方家庭不得不加以考虑的因素。另一个摆脱这种囚徒博弈的条件便是信息的交流与畅通，双方彼此熟识成为双方协商的一个重要条件，试想完全陌生的入侵者与受害者协商起来势必困难重重。而且信息很容易在这一社会环境中被彼此交流传播，流言蜚语如同第一个条件所讲的会成为受害者的一种压力。这一点是与前述熟人社会的大背景相贯通的。
通过分析我们看出，这几条前提条件都是在中国社会文化的大背景下提出的，在国外或者大城市等更为开放的地区，这种合作私了的情况会比较少见，而且这种私了从双方的利益上来看，是符合双方利益最大化的，感性地看似乎国家可以对这种私了行为视而不见，不予追诉的。这也符合苏力的本土资源论观点。
除了上文所论及的这种私了案件存在的社会、文化背景外，另一个值得思考的问题是：执行难度问题和有限的司法资源问题。在这一案例中，即便是男青年没有把受害人女乙娶回家，女乙也很难出庭作证或道出自己受害的过程，毕竟那是一段不光彩的历史，越多人知道就越会对自己未来的生活产生不良的影响。更不必说如果男甲把女乙娶回家，女乙名正言顺地成为了男甲的妻子，以前的经历可能仍会给受害人留下一定的心理创伤，但女方的创伤肯定会得到一定哪怕只是自以为是的弥补。而且深受中国传统文化影响的中国女性，尤其是农村和小乡镇的女性仍存在根深蒂固的相夫教子的思想，一旦嫁作人妻，就会恪守对丈夫的忠诚义务，此时倘若检察机关仍然对案件进行追诉，那么至少在取得男甲的犯罪证据上就存在着诸多困难，很可能面临犯罪嫌疑人与受害人都矢口否认的情况。与此相联系，一个国家的司法资源是有限的，为了使有限的公共资源能够得到高效率的利用，公共机构就必须针对特定的规则选择一个适当的执法力度，有时候还需要在严格与宽松之间掌握合适的交换频率。因此当追诉一件已经私了的如上所述的案件所取得社会效用远远低于追诉一件伤害、杀人案件时，国家的司法资源就更应偏重于追诉伤害、杀人案件。这样才能降低国家的法律控制成本，最大化国家的司法资源。
鉴于法律控制成本的考虑，国家会对法律控制范围和法律控制水平有一个最佳的配置，因此我们可以看到受预算约束的公共机构会有意降低某些案件的执法力度，甚至会对有些案件制止不力，以及一些明显轻微的违法行为被排除在法律实施的范围之外。公诉机关也有一定的自由裁量权，我国《刑事诉讼法》规定了检察官享有一定的起诉裁量权，人民检察院可以根据具体案情和犯罪嫌疑人的悔罪表现来确定是否提起公诉，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。因此公诉机关在得知这类案件后，可以视具体案情裁定是否予以追诉，可以将这类私了案件置于社会非正式监控机制之中，以此来节约社会控制成本，最大化法律资源，这是很有经济学意义的，而且具有可操作性。
但也有人提出了反对意见，认为对这种强奸行为不予追诉，会对这种潜在的行为人造成一种激励机制，如果男甲仰慕女乙，而女乙却心另有所属，难道男甲可以将乙强奸后娶回家中而不受国家法律的惩罚吗？是否男甲在成功规避法律之后抛弃女乙呢？这势必会造成社会秩序的混乱，不利于社会的稳定。的确，这种思考很有意义。但是，公诉机关会对案情进行缜密的审查，并保留追诉权，相信这对那些加害者是有威慑力的。这就需要公诉机关在遇到这种情况时要保持清醒的头脑，缜密的思维。在我看来，这一私了案件不仅符合苏力本土资源的观点，而且从经济学意义上看也是更有效率的。现实操作中，不妨对其作出宽松处理，根据现实情况作出处置，减少成本，提高效率。