摘要：私喂幼儿“病毒灵”是否构成犯罪、构成何种犯罪，主要有四种观点：构成故意伤害罪，构成以危险方法危害公共安全罪，构成非法行医罪，不构成犯罪。由于法律尚无明确规定，是否定罪、如何定罪有待相关司法解释出台后方有定论。
　　关键词：私喂“病毒灵”；刑事犯罪；非法行医罪
　　
　　一、基本案情
　　幼儿园因未通知家长而私喂幼儿“病毒灵”，园方相关负责人被警方以涉嫌非法行医罪刑事拘留，据相关负责人交代，给幼儿喂食“病毒灵”是为提高幼儿免疫力，预防感冒。私喂幼儿“病毒灵”的行为在一些地区曝光后，相关部门已介入调查。
　　二、分歧意见
　　对于私喂幼儿“病毒灵”的行为是否构成刑事犯罪，构成何种犯罪存在较大争议，虽然大家都认为幼儿园的喂药行为，理应受到法律严惩，但对于怎么处置仍存在较大分歧。
　　第一种观点认为构成故意伤害罪。理由是：园方明知 “病毒灵”是处方药，服用后可能身体有不良反应而私自给幼儿喂食，其主观上有放任幼儿身体伤害的故意，客观上实施了私喂幼儿“病毒灵”的伤害行为，如果被喂食幼儿经鉴定达到“轻伤”以上标准，其行为就构成故意伤害罪。
　　第二种观点认为构成以危险方法危害公共安全罪。理由是：园方向幼儿喂食处方药，本身是一种“危险犯”，即不必要求受害者受到实在的损伤，只要对受害者的人身安全构成危险，就可以构成“危险犯”。园方理应知道长期向幼儿喂食处方药，可能产生公共安全危险，却故意为之，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。
　　第三种观点认为构成非法行医罪。园方在不具有从事医疗活动资格的情况下，向幼儿喂食处方药，侵犯了国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全，其行为构成非法行医罪。
　　第四种观点认为不构成犯罪。首先，园方为了预防感冒而给幼儿喂食处方药“病毒灵”，目的是提高幼儿的免疫力，主观上不具有伤害幼儿身体的故意，不符合故意伤害罪的主观要件；第二，园方的行为也不构成以危险方法危害公共安全罪，以危险方法危害公共安全罪是《中华人民共和国刑法修正案（三）》新增的罪名，即以放火、决水、爆炸等以外的其他危险方法危害公共安全，因此，其他危险方法也应当与放火、决水、爆炸等行为具有同等危害性，否则是不能以该罪论处的；第三，园方的行为不构成非法行医罪，园方为了提高幼儿抵抗力，长期向幼儿喂食处方药，并不是一种严格意义上的医疗活动。
　　三、案件评析
　　笔者同意第三种意见，理由如下：首先，根据国家相关药品分类管理办法的规定，以药品品种、规格、适应症、剂量及给药途径不同，药品可以分为处方药和非处方药。处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。而“病毒灵”属于处方药，依照上述规定就应当由执业医师或执业助理医师处方才可以调配、购买和使用，而园方在没有医師开具处方的情况下私自购买和使用，不仅侵犯了国家对医疗机构的管理制度，也会危及公众的生命健康安全；第二，园方在没有医师开具处方的情况下私自购买和使用处方药，属于未取得医生职业资格而非法行医，情节严重可构成非法行医罪。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中针对情节严重有四种界定，1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的; 3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;5、其他情节严重的情形。当损害后果达到前4种标准，园方的行为构成非法行医罪，如果损害后果没有达到前4种情形的情况下，是否能够引用第5种，即其他情节严重的情形来定罪？笔者认为还需从园方私喂幼儿 “病毒灵”药片数量多少、喂食范围大小、喂食时间长短及对幼儿身体造成的后果和对社会产生的影响等方面综合分析。
　　综上，园方的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪不仅需要由最高法做出相关司法解释明确，而且也需要我们在适用法律时，既不能以法无明文规定而不予处罚，也不能片面地为了打击而对法律进行扩大解释。