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摘 要："亲亲相隐"作为以人伦亲情为纽带的传统法律制度，对尊重人性与实现正义，以及保护人权与构建和谐社会有着十分重要的意义。本文在介绍"亲亲相隐"制度的历史沿革与国外立法例的基础上，分析了"亲亲相隐"制度在我国现行刑事立法中缺失的原因，论证了如何重新构建亲亲相隐制度，以期裨益于刑事立法与司法。
关键词：亲亲相隐刑事立法和谐社会
"亲亲相隐"作为一项在中国传统法律中占据重要地位的法律制度而为人们所推崇。该制度在彰显孝道的同时，亦反映了"礼法合治"的人伦精神，这不仅是对人情伦理的关怀，也是维护社会稳定和谐的重要保障。然而，亲亲相隐原则并非如过去人们常常误解的为中国封建法制所独有。事实上，从古代到现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着"亲亲相隐"之类的规定。因此，是否存在这一原则或规定， 并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。［1］"亲亲相隐"是儒家倡导的伦常纲纪、亲伦保护的道德观念在法律上的反映，它以尊重"人性"为原则，在中国法制史上存续达两千余年之久。但在1949年以后，"亲亲相隐"被予以全面否定和摒弃。
一、中国"亲亲相隐"制度的历史沿革
根据目前现有文献可知，最早主张父子之间不可相互告发有罪的记载是在《国语·周语》：周襄王二十年（公元前632年），卫大夫元呕讼其君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王在反对晋文公受理此案时提出的理由是："夫君臣无狱， 君臣皆狱， 父子将狱， 是无上下也。"［2］最早提出父子应该相互容隐的是春秋时期的孔子，《论语·子路》载："叶公语孔子曰：'吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。'孔子日：'吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。'"［3］
汉宣帝地节四年，在董仲舒"春秋决狱"及桓宽等儒生的影响下，汉宣帝以诏书的形式第一次正式确定了"亲亲相隐"的合法性。诏书中说："父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。"［4］汉宣帝的诏书不但在法律上承认了"亲亲相隐"的合法性，而且具体确定了"亲亲相隐"的适用范围：（1）家属三代以内，即祖孙、父子、夫妻之间；（2）凡卑幼隐匿尊长（即子匿父母、妻匿夫、孙匿祖父母），不承担任何法律上之责任；（3）凡尊长隐匿卑幼（即父母匿子、夫匿妻、祖父母匿孙），一般情况下不负法律责任，但如所犯为死罪，则须上报中央最高司法长官廷尉酌情议定，一般也能较常人减轻或免除处罚。［5］
唐代，亲属容隐已经在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议》的各篇关于亲亲相隐制度的主要有：《名例篇》："诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律"。[6] 由此条文来看，相隐亲属的范围除了父母子女、夫妻、祖孙,进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等；而且,奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪也不受处罚；其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪,则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻罚。
《宋刑统》名例律第六卷亦作了相类似的规定，在原则上基本照搬唐律的规定，只不过在条目上有些变化而已。元代确立了"干名犯义"的罪名，"凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的'干名犯义'，一律禁止"[7]。容隐亲属的义务也进一步加强。明、清律在容隐的范围上有所扩大，如加上了"妻之父母、女婿"，在个别文字上也有所不同，如将部曲改为"雇工人"，其他与唐律基本无异。
解放前国民政府时期,如1935年的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》,又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲,且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。新中国成立以后,我国以批判封建文化传统与封建法律为理由,废除了沿袭几千年亲属"亲亲相隐不为罪"原则,在我国的刑法条文中取消了此相隐制度。
二、西方"亲亲相隐"制度的历史沿革
古罗马《民法大全》规定： "父亲不宜做儿子的证人, 儿子也不宜做父亲的证人", "根据我们的刑事法律, 我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。"亚里士多德认为,亲属之间理应有更深切的爱, 任一恶行发生在非亲属之间, 人们会看得很轻, 但"如果加到父母和近亲身上, 就成为伤天害理的罪恶"。［8］
西方近现代法律中有关亲属相隐、亲属互不作证的规定更为完善。英国作为英美法系的代表性国家，早在1898年《英国刑事证据法》中明确规定："在普通刑案中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。"［9］美国的证据规则中拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。在享有特权的人当中就包括配偶，法律规定"不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系信任的特权。"［10］在大陆法系国家，亲属容隐制度的规定在19、20世纪也非常的完善和成熟。如：日本《刑事诉讼法典》第147条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或两代以内的姻亲，或者曾经与自己有过此等亲属关系的人。1994年的《法国刑法典》规定：⑴重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。⑵重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其生活拼居生活的人可以相互隐匿。《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。［11］
三、"亲亲相隐"制度在中国现行刑事法律中缺失的原因
在素有礼仪之邦美称且一向重视亲伦关系的中国，"亲亲相隐"制度在今日遭到法律的摒弃与漠视，绝不是偶然的，而有其深刻的历史原因和社会根源。
其一，"亲亲相隐"制度本身的消极价值。任何事物都存在两面性，"亲亲相隐"亦不例外。"亲亲相隐"思想的重点在于卑对尊的容隐，它无形中助长了封建等级伦理观念；在"亲亲相隐"价值取向的影响下，罪犯容易逃脱法律的惩罚，使法律正义遭到破坏；"亲亲相隐"也容易造成官官相护、吏治腐败、外戚专权等政治恶果[12]。"亲亲相隐"作为反映封建宗族伦理观念，旨在维护封建家族稳定进而加强封建国家统治的法律制度，在一些现代人看来，自然应当作为封建思想的残余彻底抛弃。
其二，国家本位思想的影响。在国家、集体利益与个人利益发生冲突时，我们一直强调国家利益至上，舍小家保大家，倡导大公无私，鼓励大义灭亲，反对利己主义、自私自利，在这种思想的影响下，我们的法律对以人本亲情为核心的"亲亲相隐"制度予以漠视也就顺理成章了。
其三，对刑事诉讼内在价值的轻视。传统上，人们认为刑事诉讼法只不过是为顺利、正确实施刑法服务的，评价刑事诉讼程序的好坏主要看能否形成正确的裁判结果，这种认识导致了为了实体正义可以牺牲程序正义，或者说只要目的具有正当性，可以不择手段的恶果。事实上，评价某一刑事诉讼程序还应当从其内在价值出发，即它本身是否符合诸如公正、人道、合理性等"善"的标准。对刑事诉讼内在价值的轻视，导致查明案情就比保护人伦更为重要，由此，"亲亲相隐"制度在现行刑事法中的缺失也就理所当然了。
四、立法启示--制度的完善与重构
基于上述分析，笔者以为，目前中国大陆应结合我国实际国情，继承中国传统文化，借鉴国外立法经验，建立起合理完善的亲属容隐制度。
首先，树立对"亲亲相隐"的正确认识态度，变中国传统"亲亲相隐"义务为权利。古代的"亲亲相隐"是指亲属间有罪应当相互隐瞒，不告发，不作证，不以犯罪论。而我们的现代立法对于"亲亲相隐"应该不鼓励也不惩罚，例如《德国刑事诉讼法》第52 条第3 款规定："每次予以询问之前，要对拥有拒绝作证权的人员和在第二款情形中要对有是否行使拒绝作证权之决定权的法定代理人告知他们的权利，他们也可以在询向过程中撤回对此权利的舍弃。"因为"亲亲相隐"体现的是一种自然关系，而法律是一种社会关系，法律不能取消人的情感趋向，只能引导情感向保护社会稳定的方向发展。
其次，明确"亲亲"主体，规定亲属范围。对于哪些亲属可以适用免证制度，各国规定各异。有的侧重于同居关系，有的侧重于血统服制，如美、英两国仅限于配偶，日本刑法规定为配偶、直系亲属、同居的亲属及其配偶。我国大陆刑事诉讼法第82 条已赋予"近亲属"在实体和程序上一定的法律地位，故应规定"亲亲相隐"权利主体为"近亲属"。当然，对这一范围还可以做进一步的研究和探讨。
再次，规定"亲亲相隐"的限制性条款。即明确"隐"什么，什么罪能"隐"。如对那些危及国家安全犯罪、危害国防利益犯罪以及某些重大恶性犯罪（如恐怖活动犯罪等）不允许亲属间享有相隐的特权。这是现代法治对其所保障的各方利益的一种必要均衡。
五、结语
要改革，当然应该对我国本土资源加以充分的利用，尤其不能丢掉我们传统文化中优秀的法文化财富。任何立法都离不开一国的国情，法律制度的成功运作需要本土资源的支持。罗尔斯说过："法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为--它不能提出一种不可能做到的义务。法治应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。" 在我国改革开放日益深化、法制日益健全的今天，无论是对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对基于西方法律制度的移植，"亲亲相隐"原则在当代中国法律体系中的确立都具有现实意义。
参考文献：
［1］范忠信．中西法律传统中的亲亲相隐［J］．中国社会科学，1997，（3）：86－91．
［2］上海师范大学古籍整理组校点．国语·周语［M］．上海古籍出版社，1978．59
［3］张燕婴译注．论语·子路［M］．中华书局，2006．195
［4］汉书·宣帝纪［M］
［5］丁凌华．中国服丧制度史［M］．上海人民出版社，2000．199-200
[6]《唐律疏议》之名例.卷第六
[7] 叶孝信主编.《中国法制史》，北京大学出版社，1996 年版，303
［8］[古希腊]亚里士多德.《政治学》.商务印书馆1965 年版，15
［9］[英]鲁珀特·克罗斯，[英]菲利普·A·琼斯．英国刑法导论［M］．赵秉志译．中国人民大学出版社，1991，289
［10］美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］．卞建林译．中国政法大学出版社，1996．22
［11］法国刑事诉讼法典［Z］．法律出版社，1987．335；德国刑事诉讼法典［Z］．中国政法大学出版社，1995．13－17；意大利刑事诉讼法典［Z］．中国政法大学出版社，1995．70
[12] 张道许. "亲亲相隐"与现代亲属免证制度的构建[ J] 华北水利水电学院学报(社科版)，2002，( 3)
关键词：亲亲相隐刑事立法和谐社会
"亲亲相隐"作为一项在中国传统法律中占据重要地位的法律制度而为人们所推崇。该制度在彰显孝道的同时，亦反映了"礼法合治"的人伦精神，这不仅是对人情伦理的关怀，也是维护社会稳定和谐的重要保障。然而，亲亲相隐原则并非如过去人们常常误解的为中国封建法制所独有。事实上，从古代到现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着"亲亲相隐"之类的规定。因此，是否存在这一原则或规定， 并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。［1］"亲亲相隐"是儒家倡导的伦常纲纪、亲伦保护的道德观念在法律上的反映，它以尊重"人性"为原则，在中国法制史上存续达两千余年之久。但在1949年以后，"亲亲相隐"被予以全面否定和摒弃。
一、中国"亲亲相隐"制度的历史沿革
根据目前现有文献可知，最早主张父子之间不可相互告发有罪的记载是在《国语·周语》：周襄王二十年（公元前632年），卫大夫元呕讼其君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王在反对晋文公受理此案时提出的理由是："夫君臣无狱， 君臣皆狱， 父子将狱， 是无上下也。"［2］最早提出父子应该相互容隐的是春秋时期的孔子，《论语·子路》载："叶公语孔子曰：'吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。'孔子日：'吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。'"［3］
汉宣帝地节四年，在董仲舒"春秋决狱"及桓宽等儒生的影响下，汉宣帝以诏书的形式第一次正式确定了"亲亲相隐"的合法性。诏书中说："父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。"［4］汉宣帝的诏书不但在法律上承认了"亲亲相隐"的合法性，而且具体确定了"亲亲相隐"的适用范围：（1）家属三代以内，即祖孙、父子、夫妻之间；（2）凡卑幼隐匿尊长（即子匿父母、妻匿夫、孙匿祖父母），不承担任何法律上之责任；（3）凡尊长隐匿卑幼（即父母匿子、夫匿妻、祖父母匿孙），一般情况下不负法律责任，但如所犯为死罪，则须上报中央最高司法长官廷尉酌情议定，一般也能较常人减轻或免除处罚。［5］
唐代，亲属容隐已经在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议》的各篇关于亲亲相隐制度的主要有：《名例篇》："诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律"。[6] 由此条文来看，相隐亲属的范围除了父母子女、夫妻、祖孙,进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等；而且,奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪也不受处罚；其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪,则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻罚。
《宋刑统》名例律第六卷亦作了相类似的规定，在原则上基本照搬唐律的规定，只不过在条目上有些变化而已。元代确立了"干名犯义"的罪名，"凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的'干名犯义'，一律禁止"[7]。容隐亲属的义务也进一步加强。明、清律在容隐的范围上有所扩大，如加上了"妻之父母、女婿"，在个别文字上也有所不同，如将部曲改为"雇工人"，其他与唐律基本无异。
解放前国民政府时期,如1935年的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》,又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲,且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。新中国成立以后,我国以批判封建文化传统与封建法律为理由,废除了沿袭几千年亲属"亲亲相隐不为罪"原则,在我国的刑法条文中取消了此相隐制度。
二、西方"亲亲相隐"制度的历史沿革
古罗马《民法大全》规定： "父亲不宜做儿子的证人, 儿子也不宜做父亲的证人", "根据我们的刑事法律, 我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。"亚里士多德认为,亲属之间理应有更深切的爱, 任一恶行发生在非亲属之间, 人们会看得很轻, 但"如果加到父母和近亲身上, 就成为伤天害理的罪恶"。［8］
西方近现代法律中有关亲属相隐、亲属互不作证的规定更为完善。英国作为英美法系的代表性国家，早在1898年《英国刑事证据法》中明确规定："在普通刑案中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。"［9］美国的证据规则中拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。在享有特权的人当中就包括配偶，法律规定"不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系信任的特权。"［10］在大陆法系国家，亲属容隐制度的规定在19、20世纪也非常的完善和成熟。如：日本《刑事诉讼法典》第147条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或两代以内的姻亲，或者曾经与自己有过此等亲属关系的人。1994年的《法国刑法典》规定：⑴重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。⑵重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其生活拼居生活的人可以相互隐匿。《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。［11］
三、"亲亲相隐"制度在中国现行刑事法律中缺失的原因
在素有礼仪之邦美称且一向重视亲伦关系的中国，"亲亲相隐"制度在今日遭到法律的摒弃与漠视，绝不是偶然的，而有其深刻的历史原因和社会根源。
其一，"亲亲相隐"制度本身的消极价值。任何事物都存在两面性，"亲亲相隐"亦不例外。"亲亲相隐"思想的重点在于卑对尊的容隐，它无形中助长了封建等级伦理观念；在"亲亲相隐"价值取向的影响下，罪犯容易逃脱法律的惩罚，使法律正义遭到破坏；"亲亲相隐"也容易造成官官相护、吏治腐败、外戚专权等政治恶果[12]。"亲亲相隐"作为反映封建宗族伦理观念，旨在维护封建家族稳定进而加强封建国家统治的法律制度，在一些现代人看来，自然应当作为封建思想的残余彻底抛弃。
其二，国家本位思想的影响。在国家、集体利益与个人利益发生冲突时，我们一直强调国家利益至上，舍小家保大家，倡导大公无私，鼓励大义灭亲，反对利己主义、自私自利，在这种思想的影响下，我们的法律对以人本亲情为核心的"亲亲相隐"制度予以漠视也就顺理成章了。
其三，对刑事诉讼内在价值的轻视。传统上，人们认为刑事诉讼法只不过是为顺利、正确实施刑法服务的，评价刑事诉讼程序的好坏主要看能否形成正确的裁判结果，这种认识导致了为了实体正义可以牺牲程序正义，或者说只要目的具有正当性，可以不择手段的恶果。事实上，评价某一刑事诉讼程序还应当从其内在价值出发，即它本身是否符合诸如公正、人道、合理性等"善"的标准。对刑事诉讼内在价值的轻视，导致查明案情就比保护人伦更为重要，由此，"亲亲相隐"制度在现行刑事法中的缺失也就理所当然了。
四、立法启示--制度的完善与重构
基于上述分析，笔者以为，目前中国大陆应结合我国实际国情，继承中国传统文化，借鉴国外立法经验，建立起合理完善的亲属容隐制度。
首先，树立对"亲亲相隐"的正确认识态度，变中国传统"亲亲相隐"义务为权利。古代的"亲亲相隐"是指亲属间有罪应当相互隐瞒，不告发，不作证，不以犯罪论。而我们的现代立法对于"亲亲相隐"应该不鼓励也不惩罚，例如《德国刑事诉讼法》第52 条第3 款规定："每次予以询问之前，要对拥有拒绝作证权的人员和在第二款情形中要对有是否行使拒绝作证权之决定权的法定代理人告知他们的权利，他们也可以在询向过程中撤回对此权利的舍弃。"因为"亲亲相隐"体现的是一种自然关系，而法律是一种社会关系，法律不能取消人的情感趋向，只能引导情感向保护社会稳定的方向发展。
其次，明确"亲亲"主体，规定亲属范围。对于哪些亲属可以适用免证制度，各国规定各异。有的侧重于同居关系，有的侧重于血统服制，如美、英两国仅限于配偶，日本刑法规定为配偶、直系亲属、同居的亲属及其配偶。我国大陆刑事诉讼法第82 条已赋予"近亲属"在实体和程序上一定的法律地位，故应规定"亲亲相隐"权利主体为"近亲属"。当然，对这一范围还可以做进一步的研究和探讨。
再次，规定"亲亲相隐"的限制性条款。即明确"隐"什么，什么罪能"隐"。如对那些危及国家安全犯罪、危害国防利益犯罪以及某些重大恶性犯罪（如恐怖活动犯罪等）不允许亲属间享有相隐的特权。这是现代法治对其所保障的各方利益的一种必要均衡。
五、结语
要改革，当然应该对我国本土资源加以充分的利用，尤其不能丢掉我们传统文化中优秀的法文化财富。任何立法都离不开一国的国情，法律制度的成功运作需要本土资源的支持。罗尔斯说过："法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为--它不能提出一种不可能做到的义务。法治应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。" 在我国改革开放日益深化、法制日益健全的今天，无论是对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对基于西方法律制度的移植，"亲亲相隐"原则在当代中国法律体系中的确立都具有现实意义。
参考文献：
［1］范忠信．中西法律传统中的亲亲相隐［J］．中国社会科学，1997，（3）：86－91．
［2］上海师范大学古籍整理组校点．国语·周语［M］．上海古籍出版社，1978．59
［3］张燕婴译注．论语·子路［M］．中华书局，2006．195
［4］汉书·宣帝纪［M］
［5］丁凌华．中国服丧制度史［M］．上海人民出版社，2000．199-200
[6]《唐律疏议》之名例.卷第六
[7] 叶孝信主编.《中国法制史》，北京大学出版社，1996 年版，303
［8］[古希腊]亚里士多德.《政治学》.商务印书馆1965 年版，15
［9］[英]鲁珀特·克罗斯，[英]菲利普·A·琼斯．英国刑法导论［M］．赵秉志译．中国人民大学出版社，1991，289
［10］美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］．卞建林译．中国政法大学出版社，1996．22
［11］法国刑事诉讼法典［Z］．法律出版社，1987．335；德国刑事诉讼法典［Z］．中国政法大学出版社，1995．13－17；意大利刑事诉讼法典［Z］．中国政法大学出版社，1995．70
[12] 张道许. "亲亲相隐"与现代亲属免证制度的构建[ J] 华北水利水电学院学报(社科版)，2002，( 3)