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一、正犯的一般理论
共同犯罪必然意味着犯罪的实施主体为二人以上，这二人以上的犯罪主体或者说共同犯罪人在共同犯罪中很有可能处于不同的地位或者起着不同的作用。因此，为了保证定罪量刑的准确性，各国刑事立法与刑法理论总是将共同犯罪人依照一定的标准区分为不同的种类。其中，立足于共同犯罪人在共同犯。当然，正犯概念的存在只是意味着其本身的必要性，在现代各国刑事立法中，有关共同犯罪分类的问题上是存在较大分歧的。归纳起来，主要有“单一的正犯体系”与“正犯与狭义共犯分离的二元参与体系”的对立，而这对于正犯概念的界定是有着首要意义的。
1、单一的正犯体系
“单一的正犯体系”，理论上又称“统一的正犯体系”、“包括的正犯体系”、“排它的正犯体系”等，该概念是在二战以后的德国刑法理论中得以系统使用的。[1]在单一的正犯体系下，对于广义的共犯与狭义的共犯不作出区分，而是将所有参加犯罪的人都视为正犯。针对所有的犯罪人规定一个同一的法定刑幅度，至于对各犯罪行为者的具体量刑，则以该犯罪人在犯罪中的具体参与程度为根据，在刑法所规定的同一法定刑幅度内作出具体的确定。单一的正犯体系是建立在等价值因果关系的基础之上的，根据等价值因果关系理论，正犯的确立根据在于，在某一具体犯罪的实施方面，只要对犯罪构成要件因素的实现具有赋予条件的功用，则该行为人即为正犯。在该体系下，不区分正犯与狭义的共犯，定罪时不关注行为人赋予条件的程度、参与犯罪的角色与分工，这些因素是量刑时才予以考虑的。
2、正犯与狭义共犯分离的二元参与体系
与单一的正犯体系相对应，正犯与狭义共犯分离的二元参与体系显然有利于罪刑法定原则的贯彻，因为这一体系是以“构成要件中心主义”作为建立基础的。具体而言，正犯与狭义共犯分离的二元参与体系以基本的犯罪构成作为前提，根据多数行为者的参与形态，在总则中设修正的一般规定，使其成为分则各本条规定的基本犯罪构成要件的组成部分或者必要的补充。[2]换言之，在共犯的领域中，对应于基本犯罪构成的是正犯形态；而对应于基本犯罪构成修正形态的则以狭义共犯论。在立法实践中，这一立法例主要为以德日为代表的大陆法系国家刑法所采纳。
正犯与狭义共犯分离的二元参与体系，强调在罪刑法定原则及责任刑法原则要求下，刑法对于每一项犯罪行为的法律后果，若能按各个参与者的不法和责任内容，尽量予以个别分开规定，则更能贯彻责任刑法的基本原则。[3]可以说，正是由于正犯与狭义共犯分离的二元参与体系以犯罪的基本构成要件为前提而构建，从而与立足于等价值因果关系基础之上的单一的正犯体系相比较，从保障实现罪刑法定原则与罪刑相适应原则的角度出发，前者是更为可取的。就我国而言，我国现行刑法典将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并没有使用正犯一词。可以说，我国的刑法明文规定是排除了正犯这一概念的使用的。但是，我国刑法在划分共同犯罪人的类型时，同样认同分工分类法的价值，这从承认教唆犯的存在这一点上就有所体现，因为教唆犯的类型划分显然不是依据共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。从这个意义上讲，我国现行刑法尽管没有使用正犯概念，但在体系上应该是倾向于正犯与狭义共犯分离的二元参与体系的。
二、共同正犯的性质
要对共同正犯的概念作出界定，首要的在于确定共同正犯的性质所在，因为“概念之定义，意为对在什么意义上适用某一特殊用语作出精确的说明”。[4]而共同正犯是属于正犯的一种还是属于共犯的一种，即共同正犯的性质理解不同，就会导致共同正犯这一特定用语“在什么意义上适用”的出发点不同，进而引起共同正犯概念的不同解释。所以，在界定共同正犯的概念之前，有必要对共同正犯的性质有一个准确地认识。
关于共同正犯的性质，即共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，在学术界存在不同的认识。在刑法规定上也针对正犯有不同的处理，以德、日为例，《德国刑法》是将“数人共同实施犯罪的，均以正犯论处(共同正犯)”在第25条“正犯”中作出规定。而日本《刑法》则在第11章“共犯”第60条规定 “两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。关于共同正犯性质的认识，在学术界存在正犯论、共犯论和折衷论三种观点。
依据正犯论的观点，共同正犯的性质体现为其是正犯的一种，而不是共犯形式。其代表人物有耶赛克、魏根特以及木村龟二等，认为“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式”。[5]“刑法上规定的‘共同正犯’、‘教唆犯’、‘从犯’，虽然说是‘广义的共犯’，但是，正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一種，因为在与正犯相对应的‘共犯’的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯”。[6]
而共犯论观点则于正犯论恰恰相对，即主张共同正犯的共犯种类属性，而不能认为是正犯的一种。以日本学者西田典之和西原春夫为代表，认为“如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好的说明，单纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担责任”。[7]或者说，“共同正犯是共犯，多数学说对共同正犯使用单独正犯的理论加以论述，但不能完全贯彻始终，这是无视共同正犯共犯性的缘故”。[8]
与正犯论或共犯论所持观点的极端性不同，持折衷论观点的学者则认为共同正犯既是正犯又是共犯。 “刑法第28条所谓皆为正犯，不外指各个参与者独立课以正犯之刑不必考虑对于其他正犯所科之刑如何，此点更足以表示共同正犯所具有之正犯性。”[9]分析发现，在共同正犯的性质认识上之所以存在如上三种观点关于共同正犯性质的论争，是由于论者在论及共同正犯的性质时，往往会陷入一个论证怪圈。以处罚根据论为起点，一方面，如果将共同正犯视为共犯的一种，那么对共同正犯者加以刑罚处罚时，就应当与狭义的共犯适用同样的处罚根据论，而这显然忽视了共同正犯者行为的正犯性质。相反的，如果认为共同正犯不是共犯而是正犯，那么共同正犯在处罚根据上就应该与狭义共犯之间有明确的分野，而这显然也是不可能的，共同正犯的共犯性决定了二者存在必然的联系。对此，笔者主张，对于共同正犯性质的认识，不应该以“属于正犯种类还是属于共犯种类”为论争的基点，否则，就无法在共同正犯的性质这一问题上存在形成统一认识的可能。甚至于，有学者认为“正犯是正犯还是共犯这样的问题，是最初的问题也是最后的问题(即没有答案的问题)”。[10]因此，应该采如下认识：首先，在本质属性角度上，共同正犯的正犯性是没有任何疑问的；其次，应该对共同正犯的“共同”性质作出界定。
三、共同正犯的概念界定
经由以上分析，笔者认为：共同正犯的概念应该理解为正犯性与共同性的结合。从而，共同正犯可以界定为：二人以上共同故意实施刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面行为(一般称之为实行行为)的犯罪形态。
首先，基于我国对共同犯罪人作出分类时是采取混合分类的标准，因此，共同正犯与共同实行犯实际上是同一事物的不同称谓。如上所述，在我国的刑法理论和立法、司法实践中，宜采形式的客观说来解释正犯问题。由此，对实行行为的理解就必然应站在构成要件的立场上，从而，实行行为应该解释为刑法所规定的具体犯罪构成客观方面要件的行为。显然，这与正犯概念的界定标准是一致的。当然，也有学者认为正犯与实行犯是属于两个不同范畴的概念，之所以会持这样的观点，主要在于这些学者们没有看到相关国家的具体立法背景。例如大陆法系中的共谋共同正犯，在理论上实际仅是预谋、组织、策划行为，绝无实行性可言，称其为正犯，其原因无非是因为在分工分类法之共犯体系中，为处罚公平而不得已的一种理论变形。[11]而考虑到我国的立法背景，即正犯不承担量刑的职能这一点，如果以大陆法系的立法现实为根据，就此认为正犯与实行犯的范畴不同，自然是不合适的。
其次，共同正犯的正犯性意味着，该类正犯形态与单独正犯形态在“实行行为”实行性这一点上是一致的。换言之，每个共同正犯者的行为均体现出“具体犯罪构成客观方面行为”的事实。同时，共同正犯还应符合“共同性”的要求。
再次，在处罚根据上，一方面，由于共同正犯在本质属性上属于正犯范畴，因此，其承担刑事责任的根据在于具体犯罪构成客观方面要件行为的实施；另一方面，与单独正犯这一形态不同，共同正犯的共同性又决定了：每一共同正犯者并不一定均实施具体犯罪构成客观方面要件全部行为，即使实施一部分也须承担全部正犯责任。 最后，共同正犯是一种犯罪形态，而不宜理解为犯罪人。应该说，对于“正犯”一词的理解，既可从行为人的角度而理解为正犯者，亦可从犯罪形态的角度而解释为正犯形态。换言之，根据适用的语境不同，正犯的含义是有所变化的。而正犯的种类，基本上可以正犯的人数为标准，分为单独正犯与共同正犯；以是否直接实行犯罪为标准，分为直接正犯与间接正犯。[12]很显然，在将正犯分为单独正犯与共同正犯时，是在“正犯”的形态意义上来理解的。而且，对于共同正犯形态下的各个共同正犯者，直接以“正犯”称呼即可，至于各正犯者的刑事责任追究上的区别对待，则是以“共同性”为根据的，与共同正犯的犯罪形态理解是没有冲突的。
注释：
[1] [日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第5页。转引自何荣功：《共犯的分类与解释论纲》，载《法学评论(双月刊)》，2005年第3期。
[2] 陈家林：《试论正犯的两个问题》，载《现代法学》，2005年第2期。
[3] 苏俊雄：《刑法总论Ⅱ：犯罪总论》，台湾1998年修正版，第401页。
[4] [英]艾尔·巴比：《社会研究方法》，李银河译，四川人民出版社1980年版，第90页。
[5] [德]漢斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001年版，第815页。
[6] [日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1984年版，第404页。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[7] [日]川端博、西田典之、日高义博等：《共同正犯论的课题与展望》，载《现代刑事法》2001年第8期。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[8] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第315页。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[9] 蔡墩铭：《刑法精义》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第325页。
[10] [日]川端博、西田典之、日高义博等：《共同正犯论的课题与展望》，载《现代刑事法》2001年第8期。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第39页。
[11] 林维：《间 接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。
[12] 马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第625页。
共同犯罪必然意味着犯罪的实施主体为二人以上，这二人以上的犯罪主体或者说共同犯罪人在共同犯罪中很有可能处于不同的地位或者起着不同的作用。因此，为了保证定罪量刑的准确性，各国刑事立法与刑法理论总是将共同犯罪人依照一定的标准区分为不同的种类。其中，立足于共同犯罪人在共同犯。当然，正犯概念的存在只是意味着其本身的必要性，在现代各国刑事立法中，有关共同犯罪分类的问题上是存在较大分歧的。归纳起来，主要有“单一的正犯体系”与“正犯与狭义共犯分离的二元参与体系”的对立，而这对于正犯概念的界定是有着首要意义的。
1、单一的正犯体系
“单一的正犯体系”，理论上又称“统一的正犯体系”、“包括的正犯体系”、“排它的正犯体系”等，该概念是在二战以后的德国刑法理论中得以系统使用的。[1]在单一的正犯体系下，对于广义的共犯与狭义的共犯不作出区分，而是将所有参加犯罪的人都视为正犯。针对所有的犯罪人规定一个同一的法定刑幅度，至于对各犯罪行为者的具体量刑，则以该犯罪人在犯罪中的具体参与程度为根据，在刑法所规定的同一法定刑幅度内作出具体的确定。单一的正犯体系是建立在等价值因果关系的基础之上的，根据等价值因果关系理论，正犯的确立根据在于，在某一具体犯罪的实施方面，只要对犯罪构成要件因素的实现具有赋予条件的功用，则该行为人即为正犯。在该体系下，不区分正犯与狭义的共犯，定罪时不关注行为人赋予条件的程度、参与犯罪的角色与分工，这些因素是量刑时才予以考虑的。
2、正犯与狭义共犯分离的二元参与体系
与单一的正犯体系相对应，正犯与狭义共犯分离的二元参与体系显然有利于罪刑法定原则的贯彻，因为这一体系是以“构成要件中心主义”作为建立基础的。具体而言，正犯与狭义共犯分离的二元参与体系以基本的犯罪构成作为前提，根据多数行为者的参与形态，在总则中设修正的一般规定，使其成为分则各本条规定的基本犯罪构成要件的组成部分或者必要的补充。[2]换言之，在共犯的领域中，对应于基本犯罪构成的是正犯形态；而对应于基本犯罪构成修正形态的则以狭义共犯论。在立法实践中，这一立法例主要为以德日为代表的大陆法系国家刑法所采纳。
正犯与狭义共犯分离的二元参与体系，强调在罪刑法定原则及责任刑法原则要求下，刑法对于每一项犯罪行为的法律后果，若能按各个参与者的不法和责任内容，尽量予以个别分开规定，则更能贯彻责任刑法的基本原则。[3]可以说，正是由于正犯与狭义共犯分离的二元参与体系以犯罪的基本构成要件为前提而构建，从而与立足于等价值因果关系基础之上的单一的正犯体系相比较，从保障实现罪刑法定原则与罪刑相适应原则的角度出发，前者是更为可取的。就我国而言，我国现行刑法典将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并没有使用正犯一词。可以说，我国的刑法明文规定是排除了正犯这一概念的使用的。但是，我国刑法在划分共同犯罪人的类型时，同样认同分工分类法的价值，这从承认教唆犯的存在这一点上就有所体现，因为教唆犯的类型划分显然不是依据共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。从这个意义上讲，我国现行刑法尽管没有使用正犯概念，但在体系上应该是倾向于正犯与狭义共犯分离的二元参与体系的。
二、共同正犯的性质
要对共同正犯的概念作出界定，首要的在于确定共同正犯的性质所在，因为“概念之定义，意为对在什么意义上适用某一特殊用语作出精确的说明”。[4]而共同正犯是属于正犯的一种还是属于共犯的一种，即共同正犯的性质理解不同，就会导致共同正犯这一特定用语“在什么意义上适用”的出发点不同，进而引起共同正犯概念的不同解释。所以，在界定共同正犯的概念之前，有必要对共同正犯的性质有一个准确地认识。
关于共同正犯的性质，即共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，在学术界存在不同的认识。在刑法规定上也针对正犯有不同的处理，以德、日为例，《德国刑法》是将“数人共同实施犯罪的，均以正犯论处(共同正犯)”在第25条“正犯”中作出规定。而日本《刑法》则在第11章“共犯”第60条规定 “两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。关于共同正犯性质的认识，在学术界存在正犯论、共犯论和折衷论三种观点。
依据正犯论的观点，共同正犯的性质体现为其是正犯的一种，而不是共犯形式。其代表人物有耶赛克、魏根特以及木村龟二等，认为“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式”。[5]“刑法上规定的‘共同正犯’、‘教唆犯’、‘从犯’，虽然说是‘广义的共犯’，但是，正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一種，因为在与正犯相对应的‘共犯’的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯”。[6]
而共犯论观点则于正犯论恰恰相对，即主张共同正犯的共犯种类属性，而不能认为是正犯的一种。以日本学者西田典之和西原春夫为代表，认为“如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好的说明，单纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担责任”。[7]或者说，“共同正犯是共犯，多数学说对共同正犯使用单独正犯的理论加以论述，但不能完全贯彻始终，这是无视共同正犯共犯性的缘故”。[8]
与正犯论或共犯论所持观点的极端性不同，持折衷论观点的学者则认为共同正犯既是正犯又是共犯。 “刑法第28条所谓皆为正犯，不外指各个参与者独立课以正犯之刑不必考虑对于其他正犯所科之刑如何，此点更足以表示共同正犯所具有之正犯性。”[9]分析发现，在共同正犯的性质认识上之所以存在如上三种观点关于共同正犯性质的论争，是由于论者在论及共同正犯的性质时，往往会陷入一个论证怪圈。以处罚根据论为起点，一方面，如果将共同正犯视为共犯的一种，那么对共同正犯者加以刑罚处罚时，就应当与狭义的共犯适用同样的处罚根据论，而这显然忽视了共同正犯者行为的正犯性质。相反的，如果认为共同正犯不是共犯而是正犯，那么共同正犯在处罚根据上就应该与狭义共犯之间有明确的分野，而这显然也是不可能的，共同正犯的共犯性决定了二者存在必然的联系。对此，笔者主张，对于共同正犯性质的认识，不应该以“属于正犯种类还是属于共犯种类”为论争的基点，否则，就无法在共同正犯的性质这一问题上存在形成统一认识的可能。甚至于，有学者认为“正犯是正犯还是共犯这样的问题，是最初的问题也是最后的问题(即没有答案的问题)”。[10]因此，应该采如下认识：首先，在本质属性角度上，共同正犯的正犯性是没有任何疑问的；其次，应该对共同正犯的“共同”性质作出界定。
三、共同正犯的概念界定
经由以上分析，笔者认为：共同正犯的概念应该理解为正犯性与共同性的结合。从而，共同正犯可以界定为：二人以上共同故意实施刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面行为(一般称之为实行行为)的犯罪形态。
首先，基于我国对共同犯罪人作出分类时是采取混合分类的标准，因此，共同正犯与共同实行犯实际上是同一事物的不同称谓。如上所述，在我国的刑法理论和立法、司法实践中，宜采形式的客观说来解释正犯问题。由此，对实行行为的理解就必然应站在构成要件的立场上，从而，实行行为应该解释为刑法所规定的具体犯罪构成客观方面要件的行为。显然，这与正犯概念的界定标准是一致的。当然，也有学者认为正犯与实行犯是属于两个不同范畴的概念，之所以会持这样的观点，主要在于这些学者们没有看到相关国家的具体立法背景。例如大陆法系中的共谋共同正犯，在理论上实际仅是预谋、组织、策划行为，绝无实行性可言，称其为正犯，其原因无非是因为在分工分类法之共犯体系中，为处罚公平而不得已的一种理论变形。[11]而考虑到我国的立法背景，即正犯不承担量刑的职能这一点，如果以大陆法系的立法现实为根据，就此认为正犯与实行犯的范畴不同，自然是不合适的。
其次，共同正犯的正犯性意味着，该类正犯形态与单独正犯形态在“实行行为”实行性这一点上是一致的。换言之，每个共同正犯者的行为均体现出“具体犯罪构成客观方面行为”的事实。同时，共同正犯还应符合“共同性”的要求。
再次，在处罚根据上，一方面，由于共同正犯在本质属性上属于正犯范畴，因此，其承担刑事责任的根据在于具体犯罪构成客观方面要件行为的实施；另一方面，与单独正犯这一形态不同，共同正犯的共同性又决定了：每一共同正犯者并不一定均实施具体犯罪构成客观方面要件全部行为，即使实施一部分也须承担全部正犯责任。 最后，共同正犯是一种犯罪形态，而不宜理解为犯罪人。应该说，对于“正犯”一词的理解，既可从行为人的角度而理解为正犯者，亦可从犯罪形态的角度而解释为正犯形态。换言之，根据适用的语境不同，正犯的含义是有所变化的。而正犯的种类，基本上可以正犯的人数为标准，分为单独正犯与共同正犯；以是否直接实行犯罪为标准，分为直接正犯与间接正犯。[12]很显然，在将正犯分为单独正犯与共同正犯时，是在“正犯”的形态意义上来理解的。而且，对于共同正犯形态下的各个共同正犯者，直接以“正犯”称呼即可，至于各正犯者的刑事责任追究上的区别对待，则是以“共同性”为根据的，与共同正犯的犯罪形态理解是没有冲突的。
注释：
[1] [日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第5页。转引自何荣功：《共犯的分类与解释论纲》，载《法学评论(双月刊)》，2005年第3期。
[2] 陈家林：《试论正犯的两个问题》，载《现代法学》，2005年第2期。
[3] 苏俊雄：《刑法总论Ⅱ：犯罪总论》，台湾1998年修正版，第401页。
[4] [英]艾尔·巴比：《社会研究方法》，李银河译，四川人民出版社1980年版，第90页。
[5] [德]漢斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001年版，第815页。
[6] [日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1984年版，第404页。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[7] [日]川端博、西田典之、日高义博等：《共同正犯论的课题与展望》，载《现代刑事法》2001年第8期。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[8] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第315页。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第16页。
[9] 蔡墩铭：《刑法精义》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第325页。
[10] [日]川端博、西田典之、日高义博等：《共同正犯论的课题与展望》，载《现代刑事法》2001年第8期。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第39页。
[11] 林维：《间 接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。
[12] 马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第625页。