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摘要：商标侵权的规制是商标法的核心内容，而确立混淆理论在商标侵权中的要件地位，对完善我国商标立法具有重要意义。本文在对比国内外立法的基础上，对混淆理论与商标近似性、商品或服务的相似性的逻辑关系进行了分析，对我国商标第三次修改提出了一些建议。
关键词：商标 商标侵权 混淆理论
商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。
一、我国商标侵权认定中的立法现状
（一）现行法律的具体规定
我国《商标法》52条规定："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……"。在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将"导致混淆的可能性"作为商标专用权侵权的构成要件了。
我国的立法并没有将混淆可能性作为判断商标侵权的标准。值得关注的是，司法实践中，已经意识到了立法的不足，许多法院在审判过程中，开始有意识的引入混淆可能性作为侵权案件的判案依据。如在辉瑞公司诉联环公司案[1]中，二审法院认为，联环公司生产的药片包装盒正反面标有"伟哥"和"TM"、生产厂家为"江苏联环药业股份有限公司"的字样，盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有"伟哥"、"TM"和"江苏联环药业股份有限公司"字样，药片的包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用，虽然该药片的包装又与原告所主张的药片相应的菱形突起、包装盒上"伟哥"两字有土黄色的菱形图案做衬底，但消费者在购买该药品时，并不能据此识别该药片的外部形态。因此由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或近似。消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标向混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。
本案将混淆理论在认定商标专用权侵权中的作用运用的淋漓尽致，虽然联环公司在相同的产品使用了与注册商标相近似的标识，但是由于其使用不会导致公众对其来源的误认，没有产生混淆，因此法院认定侵权不成立。据此笔者认为，即使他人在相同的商品和服务上使用了与注册商标相同或者相似的标识，只要这种使用不会导致消费者对商品和服务来源发生混淆，就不构成侵权。
（二）商标侵权标准的域外立法
商标权的保护是商标法存在的根源。商标侵权的认定，是各国商标法的重要内容。随着知识产权保护的国际化发展，各国在商标侵权的判断标准上有了进一步的统一。
《德国商标法》规定的应当禁止的行为：使用一种标识，该标识由于其与商标的相同性和近似性并且由于商标和表示所涵盖的商品和服务的相同性或近似性而存在可能引起公众混淆的危险，包括易于令人将该标识与商标加以联想的危险。
美国《兰哈姆法》规定：在商业活动中，任何未经许可，将复制、伪造抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告的宣传行为，只有可能导致混淆、误认或欺骗，才可构成对注册商标权的"直接侵权"。美国法院甚至强调，即使被告使用的商标与原告的商标完全相同，也有可能不构成侵权。法院必须在综合考虑所有与商标侵权有关的要素后才能做出判断，比如原被告双方产品的销售渠道显著不同，以至于公众不太可能将被告产品误认为是原告的产品。[2]
《TRIPS协议》规定：注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能的情况下，在相同或近似的商品或服务上使用相同或近似商标。在对相同的商品或服务采用相同的标记符号时，就推定混淆的可能性已经存在。
绝大多数国家的商标法都明确规定，是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准。这是商标功能的题中之义，也是商标法立法目的之要求：首先，商标是一种可以将一个生产经营者所提供的商品或者服务于其他生产者提供的商品或者服务区别开来的标记[3]从商标的定义我们可以看出，商标的主要功能就在于区别。既然商标的主要功能就在于"识别"与"区分"，那么，对于破坏商标与其指示的商品或者服务特定联系，混淆商品来源的行为就应当给与规制，这既是对商标权人的保护，也是对消费者利益的保护。1946年美国参议院专利委员会在《兰哈姆议案》中提到了旧法存在不足以及新法立法目的："商标法的制定有双重目的。一是为了保护公众，使得公众在购买其所知道的、载有特定商标的商品时，能够获得其所想要的特定；同事保护商标所有人在商标上的投资被通过盗用和欺诈的方式进行非法利用。这正是同时保护公众和商标所有人的本法所确立的规则"。[4]
因此将混淆可能性作为商标侵权的核心要件，是商标本身功能以及商标法立法目的的要求，也是适应知识产权国际保护潮流的要求，我国未将其加以规定实为一种遗憾。
二、现有商标侵权要件的逻辑缺陷
在同种或者类似的商品或者服务上，使用与他人注册商标相同或者近似的标志，固然是商标侵权案件中的重要表现形式，但是这种商品或服务的类似性以及商标的近似性，只是认定混淆可能性的参考要素，而不能成为商标侵权的构成要件。
商标侵权是指未经许可使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。[5]从这一概念我们可以看出，商标的相同或近似是原因，消费者对商品或服务来源产生混淆的可能性事结果，只有在前者的基础上，后者才有讨论的余地和意义。在判定商标混淆的诸要素中。原告与被告商标的相似性，虽然不是唯一标准，但往往是最重要的要素。[6]消费者混淆可能性的发生，首先是从商标的近似性发展而来的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条将混淆可能作为判断商标近似的条件，有因果倒置之嫌。
使用相同或相似商标的商品或服务的近似性，是考察混淆可能性的另一个重要标准。与最高院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条关于相似商标认定标准产生的问题一样，该解释第11条，在认定商品或服务的近似性上，也产生了相同的问题，即将混淆的可能性作为认定商品或服务近似性的标准，存在逻辑颠倒、目的与手段倒置的问题。
混淆可能性与商标的相似性存在必然的联系，即要出现混淆，必须是两个商标存在一定的相似，如果这一要件不存在，就谈不上混淆的可能。但我们应当关注的是，商品或服务的类似性，与混淆可能性却不是绝对的联系，在混淆可能性的认定过程中，商品或服务的类似性的地位远不如商标的近似性重要：一方面如果认定存在混淆可能性，那么涉案商标一定存在相同或者近似的情况，但却不一定存在商品或服务的相同或类似；另一方面即使存在商品或服务的相同或类似，但是却不一定存在混淆的可能性。也就是说，当商品或服务有相似性时，混淆可能性存在的概率较大而已。
首先，相同或类似商品或服务上使用相同或相似的商标，不一定会导致混淆。"香榭里花园"案[7]就是一个很好的证明，该案中深圳某房地产公司在深圳开发了名为"香榭里花园"的楼盘，并在与不动产服务有关的第36累上注册了"香榭里Champs Elysees"商标。上海某房地产公司则在上海开发了"香榭里花园"住宅小区，并在小区门口、每栋楼楼身及售楼广告上标明了"Champs Elysees香榭里花园"的图文标识，深圳公司认为上海公司侵犯了其注册商标专用权。这是一个典型的将与他人相同或近似商标使用在相同的服务上作为标识的案例。但是法院认为双方提供的服务存在于两个不同的城市，属于两个相对隔离的市场，而且商品房的特定属性，使得消费者在购买时，会施予更高的注意力，通常情况下，不会对服务的来源产生混淆，从而认定被告不构成侵权。当然，一般而言在相同商品或者服务商使用相同商标，都会构成对商标专用权的侵权，正如《TRIPS协定》中第16条的规定，在相同商品或者服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆可能性，但既然是一种推定，那么就可能存在相反的情况，因此，从这一角度来说，如果不考虑混淆的可能性，而将相同商品或服务上使用相同商标的行为一概认定为商标侵权行为，就有扩大保护之嫌。
其次，尽管商标已经相同或者近似的情形下，商品或服务的相同或类似更容易导致混淆，但是混淆可能性的发生并不意味着商品一定相同或者类似。"在袜子或自行车上使用Kodak商标完全可能造成混淆，这并不妨碍这些商品同胶卷或者照相机不类似。"[8]在美国捷威公司诉伴侣产品公司案[9]中，捷威是美国著名的个人电脑制造商，其注册商标为三维立体状的黑白分明的奶牛花斑，用于个人电脑以及电脑外围产品。伴侣公司（CPI）是一家制作毛绒玩具的公司，其生产的伸缩玩具可以绑到电脑屏幕、机箱或者电视上面，其中，伴侣公司参考捷威公司的黑白奶牛花斑制造出"科迪奶牛"的伸缩玩具。捷威公司因此诉伴侣公司非法使用其商业表征，侵害了捷威公司的商标权。该案中，法院认定伴侣公司参考捷威公司的奶牛花斑包装设计的"科迪奶牛"不但外形上相似，而且实际造成了混淆，因为科迪奶牛售价在二十美金以内，大多数消费者在购买时不会做细致的研究，更容易误认为其为捷威公司制造。该案深刻的说明了，在不相同不类似的商品上使用相同或者近似的标记，只要能引起消费者混淆的可能性，就会构成侵权。正如Barton Beebe教授所言："商品或服务不类似是混淆不成立的决定性因素。"[10]但是由于混淆理论与淡化理论在商标法上并列适用并相互区别，因此，混淆理论一般不宜进行跨类保护因此在商品或服务上的混淆宜作"相同或类似"的界定。[11]也就是说，将混淆理论的适用范围界定在相同或者类似的商品或服务中，只是立法上的选择：一方面是为了与商标淡化理论相区分，使其各司其职；另一方面，也是为了避免将混淆理论无限扩大范围，导致商标专用权界限的模糊和盲目的扩大，脱离商标权的立法目的。
因此，无论是商标的相同或者近似还是商品或服务的相同或者类似，都只是混淆可能性判断应当考虑的因素，并且这两个因素并不是唯一应当考虑的因素。认定混淆可能性的存在，还应当考虑其他的因素例如先商品的显著性、商标的使用时间、消费者的对特定商品的关注程度、商标的使用场合和使用环境等，这些需要在个案中根据具体情况进行分析。
三、商标侵权的立法建议
首先，我国《商标法》没有直接规定混淆可能性作为认定商标侵权的标准，只是在立法中提及了"误导公众"、"使公众产生误认"等字眼，笔者认为，这是远远不够的，"误导公众"等字眼的表达方式，只是说明了一种行为，并没有表明这种行为的后果（即是否是公众真正产生了混淆）。应当在立法中进一步明确地规定混淆可能性作为商标侵权的构成要件。混淆的可能性是消费者对商品来源的主观心理，因此其认定是一个非常困难的问题。一方面我们应当确立一系列的检验因素：除了商标的近似程度、商品或服务的类似程度之外，还应当考虑商标的显著程度、相关公众的注意程度、销售渠道以及消费人群等因素。[12]另一方面，也应当看到，混淆可能性的考量因素应当是开放式的，应当给予法官一定的自由裁量权，结合具体案件就其他相关因素进行考量。
其次，应当在确立混淆理论的基础上，引入商标的淡化理论，因为将混淆理论限制在相同或类似的商品或服务的范围内，其目的就是为了给商标淡化理论留有适用的空间，而且在驰名商标的保护中，仅依据混淆可能性对其进行保护是不充分的，对于驰名商标而言，许多未经许可加以使用的方式并不会导致消费者对商品或服务来源产生混淆。因为人们对驰名商标太熟悉了，一旦有任何的细微改变，都会被察觉到，这样，仅依靠"容易导致混淆"来保护驰名商标显得软弱无力，驰名商标的保护，更需要的是"淡化理论"的适用。
混淆可能性是商标侵权认定中的核心，在《商标法》的修订中，应当结合国内外的立法经验和本国的司法实践，将其纳入商标侵权要件之中，在司法中，参照商标近似性、商品或服务的类似性以及商标的显著程度等因素进行认定。同时，在驰名商标的保护中，应当引入商标淡化理论，进一步完善我国商标专用权的保护体系。
参考文献：
[1]（2007）高民终字第1686号民事判决书。
[2] Soltex Polymer Corp.v.Fortex Inc. ,832F.2d 1325, (2nd Cir. 1987）.
[3] 李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第194页。
[4] 刘维：《商标侵权认定中的混淆可能性研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第10页。
[5] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第297页。
[6] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，301页。
[7] （2005）沪高民三(知)终字第2号民事判决书。
[8] British Sugar plc v. James Robertson &Son Ltd ([1996] R.P.C.281).
[9]Gateway ,Inc. v. Companion Products,Ico.(2004).
[10] Barton Beebe,An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement,94 Cal.L.Rev.1581(2006),p.1624.
[11] 刘维：《商标侵权认定中的混淆可能性研究》，华东政法大学2010年硕士论文，第34页.
[12] Polaroid Corporation v.Polarad Electronics Corporation,287 F.2d 492,p.495.
作者简介：郑艳（1987-），女，山东诸城人，华东政法大学2010级法学硕士研究生，研究方向：知识产权法。
关键词：商标 商标侵权 混淆理论
商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。
一、我国商标侵权认定中的立法现状
（一）现行法律的具体规定
我国《商标法》52条规定："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……"。在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将"导致混淆的可能性"作为商标专用权侵权的构成要件了。
我国的立法并没有将混淆可能性作为判断商标侵权的标准。值得关注的是，司法实践中，已经意识到了立法的不足，许多法院在审判过程中，开始有意识的引入混淆可能性作为侵权案件的判案依据。如在辉瑞公司诉联环公司案[1]中，二审法院认为，联环公司生产的药片包装盒正反面标有"伟哥"和"TM"、生产厂家为"江苏联环药业股份有限公司"的字样，盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有"伟哥"、"TM"和"江苏联环药业股份有限公司"字样，药片的包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用，虽然该药片的包装又与原告所主张的药片相应的菱形突起、包装盒上"伟哥"两字有土黄色的菱形图案做衬底，但消费者在购买该药品时，并不能据此识别该药片的外部形态。因此由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或近似。消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标向混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。
本案将混淆理论在认定商标专用权侵权中的作用运用的淋漓尽致，虽然联环公司在相同的产品使用了与注册商标相近似的标识，但是由于其使用不会导致公众对其来源的误认，没有产生混淆，因此法院认定侵权不成立。据此笔者认为，即使他人在相同的商品和服务上使用了与注册商标相同或者相似的标识，只要这种使用不会导致消费者对商品和服务来源发生混淆，就不构成侵权。
（二）商标侵权标准的域外立法
商标权的保护是商标法存在的根源。商标侵权的认定，是各国商标法的重要内容。随着知识产权保护的国际化发展，各国在商标侵权的判断标准上有了进一步的统一。
《德国商标法》规定的应当禁止的行为：使用一种标识，该标识由于其与商标的相同性和近似性并且由于商标和表示所涵盖的商品和服务的相同性或近似性而存在可能引起公众混淆的危险，包括易于令人将该标识与商标加以联想的危险。
美国《兰哈姆法》规定：在商业活动中，任何未经许可，将复制、伪造抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告的宣传行为，只有可能导致混淆、误认或欺骗，才可构成对注册商标权的"直接侵权"。美国法院甚至强调，即使被告使用的商标与原告的商标完全相同，也有可能不构成侵权。法院必须在综合考虑所有与商标侵权有关的要素后才能做出判断，比如原被告双方产品的销售渠道显著不同，以至于公众不太可能将被告产品误认为是原告的产品。[2]
《TRIPS协议》规定：注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能的情况下，在相同或近似的商品或服务上使用相同或近似商标。在对相同的商品或服务采用相同的标记符号时，就推定混淆的可能性已经存在。
绝大多数国家的商标法都明确规定，是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准。这是商标功能的题中之义，也是商标法立法目的之要求：首先，商标是一种可以将一个生产经营者所提供的商品或者服务于其他生产者提供的商品或者服务区别开来的标记[3]从商标的定义我们可以看出，商标的主要功能就在于区别。既然商标的主要功能就在于"识别"与"区分"，那么，对于破坏商标与其指示的商品或者服务特定联系，混淆商品来源的行为就应当给与规制，这既是对商标权人的保护，也是对消费者利益的保护。1946年美国参议院专利委员会在《兰哈姆议案》中提到了旧法存在不足以及新法立法目的："商标法的制定有双重目的。一是为了保护公众，使得公众在购买其所知道的、载有特定商标的商品时，能够获得其所想要的特定；同事保护商标所有人在商标上的投资被通过盗用和欺诈的方式进行非法利用。这正是同时保护公众和商标所有人的本法所确立的规则"。[4]
因此将混淆可能性作为商标侵权的核心要件，是商标本身功能以及商标法立法目的的要求，也是适应知识产权国际保护潮流的要求，我国未将其加以规定实为一种遗憾。
二、现有商标侵权要件的逻辑缺陷
在同种或者类似的商品或者服务上，使用与他人注册商标相同或者近似的标志，固然是商标侵权案件中的重要表现形式，但是这种商品或服务的类似性以及商标的近似性，只是认定混淆可能性的参考要素，而不能成为商标侵权的构成要件。
商标侵权是指未经许可使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。[5]从这一概念我们可以看出，商标的相同或近似是原因，消费者对商品或服务来源产生混淆的可能性事结果，只有在前者的基础上，后者才有讨论的余地和意义。在判定商标混淆的诸要素中。原告与被告商标的相似性，虽然不是唯一标准，但往往是最重要的要素。[6]消费者混淆可能性的发生，首先是从商标的近似性发展而来的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条将混淆可能作为判断商标近似的条件，有因果倒置之嫌。
使用相同或相似商标的商品或服务的近似性，是考察混淆可能性的另一个重要标准。与最高院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条关于相似商标认定标准产生的问题一样，该解释第11条，在认定商品或服务的近似性上，也产生了相同的问题，即将混淆的可能性作为认定商品或服务近似性的标准，存在逻辑颠倒、目的与手段倒置的问题。
混淆可能性与商标的相似性存在必然的联系，即要出现混淆，必须是两个商标存在一定的相似，如果这一要件不存在，就谈不上混淆的可能。但我们应当关注的是，商品或服务的类似性，与混淆可能性却不是绝对的联系，在混淆可能性的认定过程中，商品或服务的类似性的地位远不如商标的近似性重要：一方面如果认定存在混淆可能性，那么涉案商标一定存在相同或者近似的情况，但却不一定存在商品或服务的相同或类似；另一方面即使存在商品或服务的相同或类似，但是却不一定存在混淆的可能性。也就是说，当商品或服务有相似性时，混淆可能性存在的概率较大而已。
首先，相同或类似商品或服务上使用相同或相似的商标，不一定会导致混淆。"香榭里花园"案[7]就是一个很好的证明，该案中深圳某房地产公司在深圳开发了名为"香榭里花园"的楼盘，并在与不动产服务有关的第36累上注册了"香榭里Champs Elysees"商标。上海某房地产公司则在上海开发了"香榭里花园"住宅小区，并在小区门口、每栋楼楼身及售楼广告上标明了"Champs Elysees香榭里花园"的图文标识，深圳公司认为上海公司侵犯了其注册商标专用权。这是一个典型的将与他人相同或近似商标使用在相同的服务上作为标识的案例。但是法院认为双方提供的服务存在于两个不同的城市，属于两个相对隔离的市场，而且商品房的特定属性，使得消费者在购买时，会施予更高的注意力，通常情况下，不会对服务的来源产生混淆，从而认定被告不构成侵权。当然，一般而言在相同商品或者服务商使用相同商标，都会构成对商标专用权的侵权，正如《TRIPS协定》中第16条的规定，在相同商品或者服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆可能性，但既然是一种推定，那么就可能存在相反的情况，因此，从这一角度来说，如果不考虑混淆的可能性，而将相同商品或服务上使用相同商标的行为一概认定为商标侵权行为，就有扩大保护之嫌。
其次，尽管商标已经相同或者近似的情形下，商品或服务的相同或类似更容易导致混淆，但是混淆可能性的发生并不意味着商品一定相同或者类似。"在袜子或自行车上使用Kodak商标完全可能造成混淆，这并不妨碍这些商品同胶卷或者照相机不类似。"[8]在美国捷威公司诉伴侣产品公司案[9]中，捷威是美国著名的个人电脑制造商，其注册商标为三维立体状的黑白分明的奶牛花斑，用于个人电脑以及电脑外围产品。伴侣公司（CPI）是一家制作毛绒玩具的公司，其生产的伸缩玩具可以绑到电脑屏幕、机箱或者电视上面，其中，伴侣公司参考捷威公司的黑白奶牛花斑制造出"科迪奶牛"的伸缩玩具。捷威公司因此诉伴侣公司非法使用其商业表征，侵害了捷威公司的商标权。该案中，法院认定伴侣公司参考捷威公司的奶牛花斑包装设计的"科迪奶牛"不但外形上相似，而且实际造成了混淆，因为科迪奶牛售价在二十美金以内，大多数消费者在购买时不会做细致的研究，更容易误认为其为捷威公司制造。该案深刻的说明了，在不相同不类似的商品上使用相同或者近似的标记，只要能引起消费者混淆的可能性，就会构成侵权。正如Barton Beebe教授所言："商品或服务不类似是混淆不成立的决定性因素。"[10]但是由于混淆理论与淡化理论在商标法上并列适用并相互区别，因此，混淆理论一般不宜进行跨类保护因此在商品或服务上的混淆宜作"相同或类似"的界定。[11]也就是说，将混淆理论的适用范围界定在相同或者类似的商品或服务中，只是立法上的选择：一方面是为了与商标淡化理论相区分，使其各司其职；另一方面，也是为了避免将混淆理论无限扩大范围，导致商标专用权界限的模糊和盲目的扩大，脱离商标权的立法目的。
因此，无论是商标的相同或者近似还是商品或服务的相同或者类似，都只是混淆可能性判断应当考虑的因素，并且这两个因素并不是唯一应当考虑的因素。认定混淆可能性的存在，还应当考虑其他的因素例如先商品的显著性、商标的使用时间、消费者的对特定商品的关注程度、商标的使用场合和使用环境等，这些需要在个案中根据具体情况进行分析。
三、商标侵权的立法建议
首先，我国《商标法》没有直接规定混淆可能性作为认定商标侵权的标准，只是在立法中提及了"误导公众"、"使公众产生误认"等字眼，笔者认为，这是远远不够的，"误导公众"等字眼的表达方式，只是说明了一种行为，并没有表明这种行为的后果（即是否是公众真正产生了混淆）。应当在立法中进一步明确地规定混淆可能性作为商标侵权的构成要件。混淆的可能性是消费者对商品来源的主观心理，因此其认定是一个非常困难的问题。一方面我们应当确立一系列的检验因素：除了商标的近似程度、商品或服务的类似程度之外，还应当考虑商标的显著程度、相关公众的注意程度、销售渠道以及消费人群等因素。[12]另一方面，也应当看到，混淆可能性的考量因素应当是开放式的，应当给予法官一定的自由裁量权，结合具体案件就其他相关因素进行考量。
其次，应当在确立混淆理论的基础上，引入商标的淡化理论，因为将混淆理论限制在相同或类似的商品或服务的范围内，其目的就是为了给商标淡化理论留有适用的空间，而且在驰名商标的保护中，仅依据混淆可能性对其进行保护是不充分的，对于驰名商标而言，许多未经许可加以使用的方式并不会导致消费者对商品或服务来源产生混淆。因为人们对驰名商标太熟悉了，一旦有任何的细微改变，都会被察觉到，这样，仅依靠"容易导致混淆"来保护驰名商标显得软弱无力，驰名商标的保护，更需要的是"淡化理论"的适用。
混淆可能性是商标侵权认定中的核心，在《商标法》的修订中，应当结合国内外的立法经验和本国的司法实践，将其纳入商标侵权要件之中，在司法中，参照商标近似性、商品或服务的类似性以及商标的显著程度等因素进行认定。同时，在驰名商标的保护中，应当引入商标淡化理论，进一步完善我国商标专用权的保护体系。
参考文献：
[1]（2007）高民终字第1686号民事判决书。
[2] Soltex Polymer Corp.v.Fortex Inc. ,832F.2d 1325, (2nd Cir. 1987）.
[3] 李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第194页。
[4] 刘维：《商标侵权认定中的混淆可能性研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第10页。
[5] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第297页。
[6] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，301页。
[7] （2005）沪高民三(知)终字第2号民事判决书。
[8] British Sugar plc v. James Robertson &Son Ltd ([1996] R.P.C.281).
[9]Gateway ,Inc. v. Companion Products,Ico.(2004).
[10] Barton Beebe,An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement,94 Cal.L.Rev.1581(2006),p.1624.
[11] 刘维：《商标侵权认定中的混淆可能性研究》，华东政法大学2010年硕士论文，第34页.
[12] Polaroid Corporation v.Polarad Electronics Corporation,287 F.2d 492,p.495.
作者简介：郑艳（1987-），女，山东诸城人，华东政法大学2010级法学硕士研究生，研究方向：知识产权法。