完善行贿罪刑事责任再思考

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  作者简介:
  周小纯,连云港市人民检察院研究室副主任,南京大学法律硕士;
  黄海滨,连云港市人民检察院,华东政法大学2004级法律硕士;
  刘 佺,连云港市人民检察院,华东政法大学2005级法律硕士。
  
  摘要:
  完善行贿罪刑事责任是惩治和预防行贿犯罪的根本,完善行贿罪的刑事责任,要剥夺通过行贿获得的一切不正当利益或好处,实行受贿行贿同等从宽处罚原则,引入“行贿人资料库”作为一种非刑罚处罚措施。
  关键词:遏制;行贿;同等从宽处罚
  
  行贿在某些领域已成为一种潜规则是不争的事实。如何有效遏制行贿,是历来法律界研究的重点,从我国1979年刑法到1997年刑法的修订,其间对行贿犯罪的法律规制和刑事政策也在不断地调整和完善,但行贿犯罪仍以它特有的方式在不断侵蚀着干部队伍的廉洁。目前理论界对遏制行贿的刑罚措施主要集中在以下几种:取消不正当利益,扩大贿赂内容和行贿方式、增设“感情投资型”行贿行为入刑、加重国家工作人员行贿犯罪的处罚、增加罚金刑和资格刑。笔者以为,以上措施都有其合理之处,对遏制行贿能产生一定的震慑作用。而本文旨在从完善行贿罪刑事责任角度来达到遏制行贿的目的。
  
  一、剥夺通过行贿所取得的一切不正当好处或不正当利益,包括政治利益、非财产性利益等。
  
  贝卡里亚在谈到刑罚的目的时说:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。”“刑罚应尽量符合犯罪的本性。如果刑罚所造成的恶果同犯罪可能取得的好处相互抵消,如果刑罚所剥夺的利益正是犯罪人所追求的利益,那么就会使人感到犯罪无利可图。”[1]
  审视我国现行《刑法》对行贿既得利益的处理,《刑法》第64条对犯罪既得财产利益规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔……”,其中可以看出仅对财产性利益做出了规定,对非财产性利益和未得利益的处理没有涉及,司法实务中,司法人员一般对行贿人抱有一种同情心理,认为行贿者相对于受贿者而言,地位悬殊,是非权力对权力的妥协,因此在实际处理上,一般都存有宽容的心态,一般也只对行贿犯罪的人做出相应的处罚,对谋取的不正当利益几乎不做处置,这样,等于国家放弃了对行贿罪之不正当利益的法律追偿权,致使行贿人在利益上占便宜。
  其实“行贿者大多是受害者”的观念难以经受不起实践的考证,笔者曾经对所在的地区贿赂犯罪做过一个调查,真正被动行贿的所占比重并不大,贿析财产性利益和未得利益的处理无实际生活中,更多体现的是一种利益交换游戏,采取以小换大,以无形的、不显山露水的更为隐蔽的行贿形式来获得更多更大的不正当利益。这种不正当的利益也并不局限于直观的物质或金钱利益,如实际生活中有些人会利用各种途径,将家庭、子女、亲友等各种关系、各种利益安排好,一旦行贿被处理,由于不刑及无辜,大不了以个人暂时的牺牲换来永久的利益,包括所有亲友的利益,况且按照目前的法律,对行贿人处罚的概率相当低。显然,这是种双赢的做法。行贿犯罪的行贿人行贿的最根本的目的在于追求一种不正当的好处或利益,行贿所可能获得的利益的价值相对行贿人来说,绝对要大于行贿标的物的价值。而通过剥夺行贿所取得的一切不正当好处或不正当利益,使行贿人的预期不能达到,同时还可能带来更大的损失,对行贿人将会产生巨大的威慑作用,行贿者在行贿前将要三思而后行。如对谋取的财产性利益予以退赔或追缴,对非财产性利益,享受待遇的,可以解除职务或工作(如通过行贿而升迁,一旦被发现,则现有的职务要被取消;取得招标项目的,所取得的利益要全部予以没收或赔偿;安排子女求学、工作而行贿的,其子女学籍予以取消,工作予以辞退等),剥夺荣誉等,对逃避义务的,追加履行或者重新追究(如重新追究犯罪分子的刑事责任);对还未取得阶段的,解除或者取消获得利益的条件,使其不能实现。[2]有人认为这样的刑罚会过于严厉,而笔者认为这是公平的,通过不公平手段取得的利益,必然就侵犯了他人合法的利益,如通过行贿取得招标项目,那其他人就失去了平等竞争的机会。而这种利益或者不正当好处,就应该予以取消或返还。当然简单化的规定可能会导致操作上的困难,为避免实践中有可能出现不好取消的利益的情况,可设置一些相匹配的替代刑。
  
  二、行受贿同等从宽处罚,利用博弈论原理,置贿赂者于囚徒困境,打破贿赂犯罪人间的攻守同盟。
  
  “法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结”[3],贿赂犯罪难以突破的重要原因就在于贿赂双方基于共同的利害关系而确信对方不会供出犯罪事实,否则双方都要受到处罚。我们面临的问题是:如何采取有效措施,打破贿赂双方间的信任关系,至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实?笔者认为:除对行贿者规定特别从宽的刑事处罚外,对受贿者也应规定相同的从宽处罚原则。“囚徒困境”的著名案例告诉我们:两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任,而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白,另一方抵赖,则坦白方被释放,而抵赖方会被判处重刑,结果几乎都是两个罪犯选择坦白而被从轻处罚。我们这里所要借鉴的就是置贿赂者于囚徒困境,即采取立法与司法措施,使贿赂双方主动交待贿赂事实,从而减少和侦破贿赂犯罪。置贿赂者于囚徒困境后,便会形成如下局面:贿赂者将会在严厉的刑罚处罚的威慑与过宽的自首情节的吸引下进行选择。这样,贿赂双方会产生一种不信任,双方会担心对方受严厉刑罚的威慑和过宽自首情节的吸引,而选择交待贿赂事实,使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高。这一点类似于加拿大、美国等国的坦白免责规则。坦白免责规则不同于完全豁免制度,它是行为人在接受司法人员讯问过程中,交代了包括自己犯罪活动在内的全部犯罪事实时,法律给予行为人一定的免除责任的保护。如某人被指控犯有受贿罪,只要他能在被追诉之前主动交代受贿行为并揭露行贿人的,可以减轻甚至免除对其的法律追诉,而行贿人就得受到严厉处置。美国、澳大利亚、加拿大等国家和地区均有这方面的规定,其目的主要是为了分化瓦解贪污贿赂犯罪,尤其对有组织的共同犯罪具有更大的威力。我国“坦白从宽”的刑事政策,其实质与坦白免责相同。实践证明这是一项行之有效的政策,但由于种种原因一直没有使之法律化,在司法实际中也未能得到彻底的贯彻执行。近年来,在查办贿赂案件过程中,受贿人先于行贿人交代问题的居多,对受贿人设立同行贿人同等的从宽处罚原则,同时确立坦白免责规则,能使“坦白从宽”的政策法律化,有助于攻破行贿受贿之间的攻守同盟,这也与当前宽严相济的刑事政策精神相吻合。
  否定论者认为:对受贿者不宜设置类似行贿罪的从宽处罚原则,因为受贿罪的主体是国家工作人员和具有某种职权的人,对他们应当严格要求。与行贿相比,受贿的危害程度严重得多;虽然在个案中,当国家工作人员收受财物时,行贿者处于主动行贿的地位,但从整体上说,行贿依然是被动的、不得已的。[4]笔者认为,不对受贿者以同于行贿罪的同等从宽处罚,对贿赂犯罪的攻破很难起到实质性作用。行贿受贿是一对相互依存的“孪生姐妹”,只对受贿者进行查处和惩罚,实质上是种饮鸩止渴的做法,有人将行贿比作藤,将受贿比作瓜,瓜去而藤留,则新瓜将“春风吹又生”,而藤断则瓜自萎,新瓜则更焉附耶?重处受贿轻行贿,仅仅解决了矛盾的一个方面,只有让两个方面都保持廉洁,整个社会风气才能得到净化。
  我国目前的法律和刑事政策以及司法实务对行贿的惩处相当宽容,但贿赂犯罪并未得到有效遏制,行贿手段仍在不断翻新、行贿人数还在成倍增长,如果一味扩大对行贿者的宽容,增加对受贿者的惩处,无异于扩大行贿者的队伍,将广大的国家工作人员和领导干部置于行贿大环境的巨大攻势下,马克思说过,“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律”[5]。在当前公务员工薪待遇并不高的情况下,一味要求其坚守廉洁的堡垒,并不现实。
  《公约》和大多数国家也都有类似的规定。香港《防止贿赂条例》对行贿罪与受贿罪的性质相同,刑罚也一样,行贿和受贿处同样的刑罚,量刑的轻重主要看认罪态度和能否成为控方的污点证人而定。如果行贿人在法庭上承认自己的犯罪并愿意作控方污点证人指证受贿者,在这种情况之下,法庭会对行贿人从轻判处,反过来说,如果受贿人在法庭上承认犯罪,并愿意作为控方证人指证行贿者,那么,行贿者的刑罚就会比受贿人的刑罚重。《公约》在对待行贿受贿的问题上“不分仲伯”、不厚此薄彼、“同罪同罚”,有利于从源头上遏制腐败,有效地预防贿赂犯罪,这其中不乏有可借鉴之处。
  
  三、将“行贿人资料库”入刑,作为非刑罚处罚的一种措施。
  
  行贿犯罪档案查询制度是我国新兴的一种预防腐败的防御体系,目的是将一部分犯行贿罪的竞争者排除在市场竞争之外,予以惩罚。此项制度应该是很有积极意义的,但从实际效果来看,并未达到其预期的目的。表现在:行贿定罪者少,入黑名单的人自然不多;查询单位少,查询后真正执行的更少。此制度在一定程度上又成为一种摆设。其原因主要有两方面,一是进入行贿查询档案的范围窄,黑名单的内容范围仅限定为法院生效裁判认定构成行贿罪的单位和个人,而基于司法观念及侦破受贿犯罪的需要,对行贿者作有罪判决的本来很少;另一个主要的原因是黑名单查询不具有强制力,检察机关只对查询“行贿黑名单”提供服务,但不干预、不参与对查询有行贿犯罪记录的个人或单位的实体处理。换言之,黑名单并不是强制查询,别人可以不查,也可以查而不用。这样显然有悖于制度本身的价值,针对这种情况,为增强这项惩罚制度的强制力,有效惩治和预防贿赂犯罪,有必要将“行贿人资料库”入刑,作为非刑罚处罚的一种措施,类似于犯罪记录档案的效力。当然,要将行贿档案入刑,还需修改行贿查询档案的范围,笔者认为,只要有证据证明有行贿犯罪发生,就应当列入“行贿人资料库”,包括刑诉法第142条第2款“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”规定的相对不起诉情形在内,入库的“行贿人”不限于重要的或特定的行业,具备上述条件的所有行贿人均应当入库,包括行贿官员在内。具体立法建议:可在《刑法》第390条前加一句:个人行贿不满5000元,情节较轻的,列入“行贿人资料库”,并处以罚金。当然,法律应赋予检察机关处置的检察建议权、监督权,即检察机关有权建议相关职能部门在进行相关工作时必须进行查询,并监督查询的执行情况。(当然这样做还需要完善相关的规定,需进一步的专门研究,此处不做深入探讨。)
  
  注释:
  [1]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第42页。
  [2]参见毛宪武、温绵新:《建议对行贿谋取之不正当利益的处置做出法律规定》,载《检察实践》2000年第4期。
  [3]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第40页。
  [4]参见张明楷:《置贿赂者于囚徒困境》,载《法学家茶座》2006年第5辑,转引自北大法律信息网,法学文献。
  [5]马克思:《资本论》(第一),人民出版社1975年版,第829页。
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