对意思表示的研究

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  【摘要】《大清民律草案》中引进意思表示符合社会历史的潮流,意思表示在中国社会的生根发芽,不仅不违背传统中国契约思想。而且意思表示突破中国传统相对平等,同阶层的平等,上下阶层不平等的状况,使得中国民众自由、平等的观念更为的深入人心,为中国经济生产力的解放奠定了良好的基础。
  【关键词】意思表示;大清民律草案;自由;平等
  众所周知,民事法律行为及其相关理论在民法中占有十分重要的地位。在德国的民法学教育中,用于讲解民事法律行为的时间几乎占了民法总则课时的一大部分。其中,意思表示是民事法律行为的核心概念,意思表示贯穿在民事法律行为的方方面面。莫德斯丁认为:“许多债均可以用示意所表达的愿望设立”;帕比尼安认为:“总而言之,一切必须以心灵的决定去实施的行为,除非有合理的、明确的表示,否则是不能被完成的。”盖尤斯认为:“在设立买卖、租赁借贷、合伙、委托之债时,需基于缔约双方的合意。”因此,研究和探讨意思表示对于深刻理解民事法律行为,指导司法实践,具有重要的现实意义。
  笔者在研究《大清民律草案》的过程中发现,意思表示这一概念第一次从德、日为代表的大陆法系国家移植到了该法典中,并经过《民国民律草案》、《中华民国民法典》及建国后《民法通则》的传承以及发展,该概念已经日益被民众所认同与接受。
  一、意思表示的历史源流
  (一)意思表示在罗马法中的体现
  意思表示这个概念在罗马法中并没有出现,但是在罗马的制度当中,我们还是可以看到意思表示的影子。传信人制度,传信人将本人的意愿传达给对方,使得对方了解本人的想法,这种制度广泛运用在罗马时期,成为当时人们交流的重要方式。[1]而这种交流方式正是表明当时的罗马已经广泛存在意思表示。通过回顾法律制度的历史背景,我们发现罗马通过不断的征战,罗马不断扩充其版图,要维系这么大一个帝国的统治,统治者们在立法上不得不规定传信人制度,通过这种制度除了能让统治者巩固其中央权力,笔者认为更为重要的是其促进各行省之间的商品经济的发展以及罗马公共道路的建设,罗马有一句谚语:“条条道路通罗马。”到了近代,传信人制度发展为代理制度,代理制度的发明使得人们的意思表示能传达得更远更广,并在此基础上,人们所能处理的事情更多以及更为复杂。
  (二)意思表示在法国法中的体现
  格劳秀斯正式提出意思表示概念,格劳秀斯在其“承诺拘束理论”中,阐述了理论意思表示以及合同订立问题,他认为意思表示为一个人的意愿表达被认为是法律上产生拘束力的基础。进而格劳秀斯进而提出了一个有拘束力的的法律行为必须是在一个负责任的,一个认真的意思表示前提下,只有这样,这个法律行为才具有说服力,才具有安全性。通过当事的历史背景,我们发现正是以格劳秀斯等人自然法学派的理论指导下,《法国民法典》中规定契约自由,其中的第1101条规定:“契约为一种合意,依次合意,一人或数人对于负担给付、作为或不作为的债务。”;第1134条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人间有相当于法律的效力”。此外,法典还规定了:“契约,仅得依当事人相互的同意而成立或取消”;“契约非经当事人以明白的文字表示承诺前……不发生任何效力。”[2]这些规定透露出一个信息:合同的订立是意思表示为基础,而这种意思表示应该是自由的。意思表示当中渗透了自然法的思想,而这种自由、平等、博爱的理念通过《法国民法典》得到了很好的阐释。《法国民法典》解放了束缚人们生产生活的形式理念,人们可以自由表达自己的意思,自由的促成法律行为,为法国的产业革命释放出强大的能量,促进自由资本主义经济的发展。《法国民法典》在世界各地的传播,使得意思表示自由深入人心,并形成当今世人所珍重的价值:“言论自由!”
  (三)意思表示在德国法中的体现
  意思表示理论在德国的发展进入成熟阶段,德国采用意思表示理论当中的意思主义。当罗马法全面复兴后,德国的普通法在罗马法的影响下,人们逐步接受它,并在其影响下改用了意思主义。意思主义,主要是指当事人将其意思表达于外,假如该意思与其真实的想法不一致时,我们也只能按照其内在的意思视为当事人的真实意思。凡是由于错误而导致的双方意思表示不一致时,按照该主义,双方并没有达成合意。如果这是一个单方行为,当其存在意思表示上的错误,其法律行为也一律无效。上述这两种情况通称为“因意思表示错误的法律行为不存在”。德国的民法比法国的民法更为自由,更摆脱人们合意所要求的固定模式,《德国民法典》第119条、第120条和第123条规定了:“在意思表示存在瑕疵及传达不实的情况下,当事人可以自行决定是否撤销合同。”《法国民法典》则规定合同的撤销需要向法院申请。《德国民法典》第325条和第326条规定:“因一方当事人迟延履行而有权决定解除是合同的另一方当事人,而不是法官”。[3]德国的私法自治的思想,在法律上是通过推行法律行为制度来实现,法律行为是以意思表示为要素,并依该表示的内容发生法律效力的行为。
  二、我国意思表示的发展历程
  (一)我国古代的意思表示
  我国古代的意思表示主要在契约制度上,笔者以《续资治通鉴长编》中的“扑买”进行说明。宋熙宁四年(1071年)在司农寺文告有这么一个事情:“相度京西差役条目内,酒税等诸般坊店场务之类,候今界满拘收入官。于半年前依自来私卖价例,于要闹处出榜,召人承买,限两月内,并令实封投状,置历拘管。限满,据所投状开验,著价最高者方得承买。如著价同,并与先下状人。”[4]这个例子中我们可以看出在宋代,“扑买”这种制度类似于今天的拍卖制度。官府在闹市在张贴公告,相当于现代的要约邀请概念。民众在两个月竞相出价,相当于现代的要约概念。过了两个月,官府验明后将东西卖给价高者,相当于现代的承诺概念。由此,我们可以看出在中国古代,虽然没有意思表示,要约邀请,要约,承诺等这些概念,但是这些功能已经现实地存在于中国古代社会。结合当时的历史背景,我们知道王安石变法是在熙宁二年开始,王安石改革的主要目的是富国强兵,在经济上主要表现为官府垄断工商业,上述的这个例子正好说明了当时的官府为了获得巨额的收入,实行“扑买”这种方式。这种“扑买”制度不仅具有富国效果,而且还为后来的民众易于接受意思表示等一系列概念奠定了良好的基础。   (二)我国近代的意思表示
  近代中国历史上出现的第一部民法典——《大清民律民律草案》。该草案总则编第五章“法律行为”中有二十六个条文对意思表示作出规定。北洋政府制定的《民国民律草案》中关于意思表示的规定有二十一个条文之多。南京国民政府时期,在继承前者关于意思表示的规定外,十分注重解释或者判例的作用,通过解释或者判例不仅使得民众能能了解以及接受意思表示,而且对于民国时期的法学研究和教育带来了新的气象。《中华民国民法典》第九十二条规定:(意思表示之不自由)因被诈欺或被胁迫而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之;被诈欺而为之意思表示,其撤销不得以之对抗善意第三人。【解释/判例】*18年上371*33年上884*58年台上1938*60年台上584*75年台上1035。[5]上的意思指的是为位置在高处,是指国家最高司法机关。因此18年上,33年上指的是最高司法机关在民国十八年,三十三年对意思表示不自由所作出的解释或者判例。至此,意思表示制度在中国民法上的地位得到进一步的确立。
  (三)我国现代的意思表示
  《民法通则》没有专章专节规定意思表示,只是在第五十五条的第三项中规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(三)意思表示真实;立法者们没有对意思表示进行详尽的规定,不得不说是我国民法不完善的体现。结合当时的社会背景来看,民法通则是1986年4月12日通过,并且公布,1987年1月1日起施行。当时立法者也许认为中国民众都是诚实守信,也许认为当时的环境还不能自由表达自己的意志,也许认为当时的市场经济还没有成熟。改革开放三十多年的今天,人们需要的是交易的安全性,更加需要诚实守信,更加需要言论自由,更加需要有成熟的市场经济体制,因此,在未来的我国民法典中确实需要完善意思表示的相关规定。
  三、《大清民律草案》中的意思表示分析
  (一)《大清民律草案》中的意思表示内容及体系分析
  《大清民律草案》在总则第五章“法律行为”中用一百七十五条至第二百条规定二十六个条文规定了意思表示这一节。[6]
  第一百七十七条规定了因为违法或者制裁的法律行为只是针对特定人无效,但为了保护第三人的合法权益,此时针对第三人的法律行为有效,除非其已知事由。例如甲有A、B两个物品,与乙进行买卖,乙买其A物,甲想把B物卖给乙,因争执不休,乙到法院对甲进行起诉,请求法院对甲的A物进行财产保全,让甲不得出卖。但是甲仍然将A物卖给了丙,则甲、丙之间的买卖对乙无效,而丙跟甲之间的买卖行为有效,除非丙已知乙对于A物品申请财产保全。
  第一百七十八条规定了表意人已经将其意识表达于外,就算是其心里面对此进行保留,但其对外的意思表示仍然有效。除非相对人明知表意人心中所想。这里笔者通过分析意思表示三个主义来对本条文进行分析,意思表示的第一个主义为意思主义:专门注重当事人实际的意思,探求当事人心中的真实意思,依照其真实的意思而决定其法律行为的效力。其意思表示是否对外,在所不问。意思表示的第二个主义为表示意思,指的是仅仅对外的意思表示为当事人真正的意思表示,就算其心中有所不欲,在所不问。意思表示的第三个主义为折中主义,是意思主义与保护主义相结合,本条文为日本民法所创造,大清民律采用之。
  第一百七十九条规定了表意人预料第三人会认为他的意思表示是不真实的,则表意人的意思表示无效。例如表意人家境贫寒,其对第三人说:“如果你能帮我完成该事情,我将赠与你一块金条!”这种意思表示便是无效。
  第一百八十条规定了表意人与相对人通谋的虚假意思表示,是为了欺骗第三人而无效。但为了保护善意第三人的利益,不得对抗第三人。例如甲与乙之间的买卖行为是为了欺骗丙的,乙将这假卖标的物专卖给丙,则甲、乙之间的行为无效,乙丙之间买卖行为有效,因为丙是善意第三人。
  第一百八十一条、一百八十二条、一百八十三条规定了表意人的意思表示错误或者表意人不想表达原来的意思表示,表意人有权行使撤销权,并且规定撤销权应该速行,以保护利害关系人的利益。
  第一百八十四条规定了表意人对信其意思表示有效而产生损害的相对人或者第三人,应该对其进行损害赔偿。
  第一百八十五条、一百八十六条、一百七十条规定了因欺诈、胁迫的意思表示,得撤销之。有撤销权权的人应该在发现欺诈、胁迫终止后的一年内行使撤销权。欺诈、胁迫的意思表示,从表示之日起二十年后不得撤销。
  第一百八十八、一百八十九、一百九十条、一百九十一条、一百九十二条、一百九十三条主要规定了意思表示若缺法定方式或者约定方式则无效。这种方式包括公证书,合同书等,因此为了使得这些文书产生效力,当事人必须署名。若当事人不能署名,须按拇指印。当中同时也规定了公证文书优于约定文书。
  第一百九十四条、一百九十五条、一百九十六条、一百九十七、一百九十八条、一百九十九条规定了:首先,将意思表示的相对人分为非对话人和对话人,对于非话人采用的是到达主义,对于对话人采用的是了解主义。其次,将意思表示的相对人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。对于不同的主体采用不同的规定。此外,还规定意思表示的传送方式,包括承发吏送达,公告送达方式。
  第二百条作为意思表示的专节的总结性的规定,规定了当事人应该尊重当事人的真意。
  从整体上来看,该草案用了二十六个条文勾画出意思表示的内容,意思表示怎样行使、意思表示应该注意的原则、以及不同的意思表示所带来的不同的法律后果,同时十分注重保护第三人的合法权益,这些制度的构建都体现对当事人自由意思的尊重、体现了对市场交易安全的重视,体现出当时的中国人从以农立国到以商立国思想的转变。
  (二)《大清民律草案》对我国建立意思表示的当代意义   《大清民律草案》在立法中明确规定了意思表示,这部法典是我国历史上第一次对意思表示进行系统性的规定,具有划时代的意义。
  虽然该草案并没有在当时正式颁布施行,但是丝毫不影响对意思表示研究的价值。该草案对意思表示的规定在吸收《德国民法典》及《日本民法典》的基础上,结合本国国情有选择的对两法典中的原则及概念进行吸收,意思表示规定详实,细致,符合中国民众的习惯,为日后的《民国民律草案》、《中华民国民法典》的实施提供思想和制度渊源。
  《大清民律草案》中关于意思表示的规定对于当前市场经济具有十分重要学术研究意义。意思表示的规定,有利于促进意思表达的自由,活跃人们的思维,能更好的使得市场的效率得以发挥;意思表示的规定,有利于促进社会的交易安全,从而促进了公平。意思表示的规定,有利于人权思想的广为传播,能更好促进中国人更好更高质量的生活,实现人与人之间的真正的平等互信。
  四、结语
  西方的自由、公平的理念通过清末修律像一股涓涓细流以来影响着近代以来的中国人民,其中以《大清民律草案》中意思表示的影响最为让人瞩目。意思表示的巨大价值,对于中国以后社会发展有莫大之影响,要求我们未来的立法中将更加注重意思自由,通过意思表示立法重塑良好的道德体系,注重市场公平与效率的兼顾,这些都是意思表示所追求的价值目标。《大清民律草案》中的意思表示为我们将来民法典的编纂提供了一个很好的范例。我们应当学习意思表示的精神与价值,使之在我国以后的民法典中得到体现,促进社会的进步。
  参考文献:
  [1][意]彭梵得, 黄风译. 罗马法教科书[M]. 北京:中国政法大学出版社,1992:61.
  [2]李浩培, 吴传颐, 孔鸣岗译注. 拿破仑法典[M]. 北京:商务印书馆, 2006:170-174.
  [3]陈卫佐译注. 德国民法典[M]. 北京:法律出版社,2006:37-39,121-122.
  [4][宋]李焘著. 续资治通鉴长编[M]. 北京:中华书局, 1979.卷二百二十.
  [5]黄婉玲校对. 中华民国民法典[Z]. 台湾:S-link 电子六法全书,2007.
  [6]杨立新点校. 大清民律草案·民国民律草案[M]. 吉林: 吉林人民出版社, 2002:22-26.
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