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摘 要：刑法上的身份，在我国刑法学中属于特殊主体的问题。现代各国刑法普遍将身份定位为刑事责任的存在或影响刑事责任程度的因素，目的从犯罪主体的角度调整危害行为与刑事责任的关系，准确有效的打击犯罪。我国刑法理论虽重视身份的研究，但其研究的领域和层次相对泛化，对其分类、功能、身份获得途径以及研究意义中的诸多问题缺乏深入的价值探寻和分析。
关键词：刑法身份；共同犯罪；分类
身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份；不具有此身份就不能成立；后者又称不纯正身份，量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚［1］。对身份着与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓的共同犯罪与身份的问题。
一、 学术研究现状
在当前有关共同犯罪与身份问题的争论中，主要分为以下三种基本观点：
（一） 区别定罪说
该说认为，身份对身份犯的成立具有决定意义，因为身份意味着主体负有专门的身份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构成身份犯［2］。如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。［3］据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份分别定罪。该说实质在于主张共犯独立说。与论者自己所宣称的区分实行犯与非实行犯基础之上的共犯从属性与独立性矛盾。这种观点割裂了共犯成员之间各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系。实际上也抹杀里一般身份者的行为对国家机关工作人员身份者行为的从属性，最终结果是把共同犯罪拆解为单个人犯罪，不仅仅会为实现罪责刑相统一原则带来困难，共主要的是对立法关于共犯的规定造成不合理的冲击。
（二） 统一定罪说
该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当统一的罪名定性。这一学说在我国获得广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：
1、共同犯罪构成要件说。该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，且他们之间具有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。［4］
该说的不足在于，其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身份资格。即便共同犯罪是一个整体，但是为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其他共同犯罪人为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份时，共犯主体应当具有哪一种身份，符合哪一种犯罪构成，该说不能做出说明。
2、实行行为决定说。该说认为，应以实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯的，应以有身份者的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。［5］该说的缺陷在于：如果有国家工作人员身份者教唆或胁迫非国家工作人员身份者利用职权侵占、挪用或受贿，犯罪缘起并受控于国家工作人员，刑罚打击的重点本应指向国家工作人员，但是按实行行为性质决定说的定罪原则来处理，效果会恰恰适得其反；如果在上述情况下，两种身份者均为实行犯，以谁的行为来定性，又是一个需循环论证的难题。
3、身份犯决定说。该说认为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份犯的共同犯罪。［6］因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定身份在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征，不通过有身份人的身份，共同犯罪就不可能完成。
该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大的进步意义，但是还存在可以完善的地方。首先，他不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪时，到底以何种身份犯进行定性，则成为困难。其二，他未能有力地的说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份者的联接而获得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。
4、主犯决定说。这种学说具有了相当的合理性。因为以中国化了共犯从属性观点衡量，共犯性质最终从属于主犯性质，当然，实际上也是从属于实行犯的实行行为的性质，因为共犯行为性质具有同一性。但按这种主张不好解决的问题是：我国刑法关于共犯得规定，由于可以关注行为人的地位与作用，故目的及意义主要在于解决共犯的量刑轻重问题，只有在肯定行为人的行为已经构成犯罪以及构成什么犯罪的前提下，才能进一步区分共犯种类。此说实际上是先确定共犯种类，再来确定共犯性质，有本末倒置之嫌。而且，如果主犯为二人以上，其中有国家工作人员和非国家工作人员时，其定性也就存在困难，特别是共犯事实上利用了国家工作人员职权的实质会受到不合理的掩盖或者说忽视；同时，这种观点也与我国刑法关于无身份者加功有身份着的贪污行为从而构成贪污罪的规定不能协调一致。
（三） 折中说
该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况来区别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者构成普通犯罪；如无身份者教唆、帮助身份者犯罪，则以身份犯罪论。［7］该说的不足在于，首先与立法冲突，该说认为对有身份者与无身份者共同实施犯罪的情形应区别定罪，显然有违刑法第三百八十二条第三款关于内外勾结共同贪污的规定。其次，和区别定罪说一样，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿案件，将造成无身份者无法定罪的结论。
二、 身份的特征及其分类
（一） 身份的特征
身份的特征是身份刑法内涵的反映，我国刑法理论界对身份的特征存在不同的观点。两特征说强调身份的事实特征和法律特征。三特征说主张身份的事实特征、本质特征和法律特征。我认为，两种观点在法律特征的内容上存在差异，身份的法律特征与本质特征不应相混同，故三特征说更为和合理。身份的特征在于：1、身份的人身依附性。身分是人的一种出身、地位和资格，限定于行为人人身主体方面的特征。不存在独立与人之外的身份，主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等不应认为是身份。2、身份存在的事实性。行为人所具有的一定个人要素需为客观存在的事实。身分存在的是实行包含对身份具有一定时间连续性的要求，这种持续性既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份，但以具有一定的持续性为必须。3、身份意义的特定性。身份作为一种事实状态，不仅是产生一般社会意义结果的原因，在刑法中还必须有对定罪量刑产生影响的特定意义。对不以身份为定罪或量刑要件的犯罪，身份是不存在刑法意义的。身份意义的特定性还表现在，在刑法将身份作为定罪量刑因素的犯罪中，身份作用的必然性，这与身份仅作为法官酌量考虑量刑因素存在一定区别。4、身份要件的法律性。刑法上特定犯罪的身份是由法律明文规定的，无论是定罪身份还是量刑身份，在以身份为要件的犯罪中只能来自于立法的明文规定。
国外刑事立法有将身份的内涵直接规定在刑法条文中的立法例，且一般以总则条文加以规定。如德国刑法典第28条规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第一款）。正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，以第49条第一款减轻处罚。”法条中的“特定的个人特征”，实际上就是对身份法律内涵的界定。
我国刑法没有采取在立法中对身份的内涵加以法定化的立法模式，刑法总则关于共同犯罪的规定也没有涉及共犯身份的一般规定，对犯罪主体的身份要求通常采取刑法分则加以具体规定的方式。与此相应，在刑法理论中，对各种特殊身份犯罪研究的比较深入，而对身份的一般性研究则相对显得较为薄弱。［8］在定罪意义上，身份仅是对刑法分则所规定的具体犯罪的实行犯的要求和限制，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。由于身份很少在共同犯罪中加以研究，而被作为基本犯罪构成要件内容之一的犯罪主体的一个重要方面，由此导致了我国很少有学者专门去探讨身份犯与共犯之间的关系问题。
（二）身份的分类［9］
1、 自然身份和法定身份
犯罪主体的身份从形成的方式上可分为自然身份和法定身份。自然身份是指因自然所赋予而形成的身份，例如，基于出生而形成的男女之别，基于血缘而形成的亲属等。法定身份是基于法律所赋予而形成的身份，如国家工作人员、证人、司法工作人员等。
2、 定罪身份和量刑身份
由身份对定罪量刑的作用看，有作为犯罪构成要件的特殊身份和量刑情节的特殊身份和作为构成要件的特殊身份，是指只有具有某种身份的人才能实施相应的犯罪的主体。不具有这种身份，该种犯罪就不能构成。例如，不具有国家工作人员身份就不能构成受贿罪。伪证罪、强奸罪等也需要特殊的身份才能构成。作为量刑情节的特殊身份，是指一定身份不影响刑事责任的有无，但能影响刑事责任的轻重，是量刑从重、从轻、减轻乃至免除处罚的依据。例如刑法第243条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，从重处罚。
3、 刑法对特殊主体规定的具体类型
从刑法的具体规定看，最常见的特殊主体主要有以下几种类型：
●职务上的身份。是指以特定的职务作为特殊主体条件的情况。包括国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、邮电工作人员和公司、企业工作人员等。
●特定职业上的身份。是指从事某种职业活动而形成的身份。包括军人、医务人员、辩护人等。
●具有特定法律地位的人。是指以特定法律地位为内容的身份。包括证人、怀孕的妇女、未成年人等。
●特定自然身份的人。是指自然因素所赋予或者血缘事实而形成的身份。
［参考文献］
［1］高铭暄：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社2002年版，203页
［2］杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪”，《法学》2001第12期
［3］李光灿等：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，153页
［4］徐留成：“混合主体共同犯罪定罪问题研究”，《人民检察》2001年第9期
［5］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，584页
［6］张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，310页
［7］王作富：“共同犯罪与构成身份新论”，《人民检察》2003第11期
［8］郑彦操、朱劲雄：“刑法上身份概念的辨析”，《广西政法管理学院学报》，2003年第2期
［9］孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，90页
关键词：刑法身份；共同犯罪；分类
身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份；不具有此身份就不能成立；后者又称不纯正身份，量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚［1］。对身份着与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓的共同犯罪与身份的问题。
一、 学术研究现状
在当前有关共同犯罪与身份问题的争论中，主要分为以下三种基本观点：
（一） 区别定罪说
该说认为，身份对身份犯的成立具有决定意义，因为身份意味着主体负有专门的身份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构成身份犯［2］。如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。［3］据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份分别定罪。该说实质在于主张共犯独立说。与论者自己所宣称的区分实行犯与非实行犯基础之上的共犯从属性与独立性矛盾。这种观点割裂了共犯成员之间各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系。实际上也抹杀里一般身份者的行为对国家机关工作人员身份者行为的从属性，最终结果是把共同犯罪拆解为单个人犯罪，不仅仅会为实现罪责刑相统一原则带来困难，共主要的是对立法关于共犯的规定造成不合理的冲击。
（二） 统一定罪说
该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当统一的罪名定性。这一学说在我国获得广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：
1、共同犯罪构成要件说。该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，且他们之间具有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。［4］
该说的不足在于，其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身份资格。即便共同犯罪是一个整体，但是为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其他共同犯罪人为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份时，共犯主体应当具有哪一种身份，符合哪一种犯罪构成，该说不能做出说明。
2、实行行为决定说。该说认为，应以实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯的，应以有身份者的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。［5］该说的缺陷在于：如果有国家工作人员身份者教唆或胁迫非国家工作人员身份者利用职权侵占、挪用或受贿，犯罪缘起并受控于国家工作人员，刑罚打击的重点本应指向国家工作人员，但是按实行行为性质决定说的定罪原则来处理，效果会恰恰适得其反；如果在上述情况下，两种身份者均为实行犯，以谁的行为来定性，又是一个需循环论证的难题。
3、身份犯决定说。该说认为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份犯的共同犯罪。［6］因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定身份在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征，不通过有身份人的身份，共同犯罪就不可能完成。
该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大的进步意义，但是还存在可以完善的地方。首先，他不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪时，到底以何种身份犯进行定性，则成为困难。其二，他未能有力地的说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份者的联接而获得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。
4、主犯决定说。这种学说具有了相当的合理性。因为以中国化了共犯从属性观点衡量，共犯性质最终从属于主犯性质，当然，实际上也是从属于实行犯的实行行为的性质，因为共犯行为性质具有同一性。但按这种主张不好解决的问题是：我国刑法关于共犯得规定，由于可以关注行为人的地位与作用，故目的及意义主要在于解决共犯的量刑轻重问题，只有在肯定行为人的行为已经构成犯罪以及构成什么犯罪的前提下，才能进一步区分共犯种类。此说实际上是先确定共犯种类，再来确定共犯性质，有本末倒置之嫌。而且，如果主犯为二人以上，其中有国家工作人员和非国家工作人员时，其定性也就存在困难，特别是共犯事实上利用了国家工作人员职权的实质会受到不合理的掩盖或者说忽视；同时，这种观点也与我国刑法关于无身份者加功有身份着的贪污行为从而构成贪污罪的规定不能协调一致。
（三） 折中说
该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况来区别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者构成普通犯罪；如无身份者教唆、帮助身份者犯罪，则以身份犯罪论。［7］该说的不足在于，首先与立法冲突，该说认为对有身份者与无身份者共同实施犯罪的情形应区别定罪，显然有违刑法第三百八十二条第三款关于内外勾结共同贪污的规定。其次，和区别定罪说一样，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿案件，将造成无身份者无法定罪的结论。
二、 身份的特征及其分类
（一） 身份的特征
身份的特征是身份刑法内涵的反映，我国刑法理论界对身份的特征存在不同的观点。两特征说强调身份的事实特征和法律特征。三特征说主张身份的事实特征、本质特征和法律特征。我认为，两种观点在法律特征的内容上存在差异，身份的法律特征与本质特征不应相混同，故三特征说更为和合理。身份的特征在于：1、身份的人身依附性。身分是人的一种出身、地位和资格，限定于行为人人身主体方面的特征。不存在独立与人之外的身份，主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等不应认为是身份。2、身份存在的事实性。行为人所具有的一定个人要素需为客观存在的事实。身分存在的是实行包含对身份具有一定时间连续性的要求，这种持续性既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份，但以具有一定的持续性为必须。3、身份意义的特定性。身份作为一种事实状态，不仅是产生一般社会意义结果的原因，在刑法中还必须有对定罪量刑产生影响的特定意义。对不以身份为定罪或量刑要件的犯罪，身份是不存在刑法意义的。身份意义的特定性还表现在，在刑法将身份作为定罪量刑因素的犯罪中，身份作用的必然性，这与身份仅作为法官酌量考虑量刑因素存在一定区别。4、身份要件的法律性。刑法上特定犯罪的身份是由法律明文规定的，无论是定罪身份还是量刑身份，在以身份为要件的犯罪中只能来自于立法的明文规定。
国外刑事立法有将身份的内涵直接规定在刑法条文中的立法例，且一般以总则条文加以规定。如德国刑法典第28条规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第一款）。正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，以第49条第一款减轻处罚。”法条中的“特定的个人特征”，实际上就是对身份法律内涵的界定。
我国刑法没有采取在立法中对身份的内涵加以法定化的立法模式，刑法总则关于共同犯罪的规定也没有涉及共犯身份的一般规定，对犯罪主体的身份要求通常采取刑法分则加以具体规定的方式。与此相应，在刑法理论中，对各种特殊身份犯罪研究的比较深入，而对身份的一般性研究则相对显得较为薄弱。［8］在定罪意义上，身份仅是对刑法分则所规定的具体犯罪的实行犯的要求和限制，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。由于身份很少在共同犯罪中加以研究，而被作为基本犯罪构成要件内容之一的犯罪主体的一个重要方面，由此导致了我国很少有学者专门去探讨身份犯与共犯之间的关系问题。
（二）身份的分类［9］
1、 自然身份和法定身份
犯罪主体的身份从形成的方式上可分为自然身份和法定身份。自然身份是指因自然所赋予而形成的身份，例如，基于出生而形成的男女之别，基于血缘而形成的亲属等。法定身份是基于法律所赋予而形成的身份，如国家工作人员、证人、司法工作人员等。
2、 定罪身份和量刑身份
由身份对定罪量刑的作用看，有作为犯罪构成要件的特殊身份和量刑情节的特殊身份和作为构成要件的特殊身份，是指只有具有某种身份的人才能实施相应的犯罪的主体。不具有这种身份，该种犯罪就不能构成。例如，不具有国家工作人员身份就不能构成受贿罪。伪证罪、强奸罪等也需要特殊的身份才能构成。作为量刑情节的特殊身份，是指一定身份不影响刑事责任的有无，但能影响刑事责任的轻重，是量刑从重、从轻、减轻乃至免除处罚的依据。例如刑法第243条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，从重处罚。
3、 刑法对特殊主体规定的具体类型
从刑法的具体规定看，最常见的特殊主体主要有以下几种类型：
●职务上的身份。是指以特定的职务作为特殊主体条件的情况。包括国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、邮电工作人员和公司、企业工作人员等。
●特定职业上的身份。是指从事某种职业活动而形成的身份。包括军人、医务人员、辩护人等。
●具有特定法律地位的人。是指以特定法律地位为内容的身份。包括证人、怀孕的妇女、未成年人等。
●特定自然身份的人。是指自然因素所赋予或者血缘事实而形成的身份。
［参考文献］
［1］高铭暄：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社2002年版，203页
［2］杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪”，《法学》2001第12期
［3］李光灿等：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，153页
［4］徐留成：“混合主体共同犯罪定罪问题研究”，《人民检察》2001年第9期
［5］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，584页
［6］张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，310页
［7］王作富：“共同犯罪与构成身份新论”，《人民检察》2003第11期
［8］郑彦操、朱劲雄：“刑法上身份概念的辨析”，《广西政法管理学院学报》，2003年第2期
［9］孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，90页