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【摘 要】 随着科技进步和社会发展，网络成为人们生活的一部分，网络犯罪也因此愈演愈烈。由于其自身的特殊性，网络财产性犯罪往往都伴随着欺骗行为作为前提，然而网络财产性犯罪的定性并不能仅以此作为标准，而应追溯其构成要件。针对司法实践中的冲突，最高人民法院发布了27号指导案例《臧进泉等盗窃、诈骗案》。本文将围绕该案例，分析诈骗罪和盗窃罪的届分，结合许霆案和日本关于计算机财产性犯罪的规定，总结网络诈骗和网络盗窃的区别。
【关键词】 诈骗罪 盗窃罪 网络犯罪 27号指导案例
1案情介绍
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以充值游戏虚拟货币为名开设淘宝网店铺。三人预先制作了一个充值程序，植入到虚假的淘宝链接中，使买家在其中输入的欲支付的金额直接转入被告人在目标网站注册的账户中。在买家决定下单时，将该虚假淘宝链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家，代替淘宝正规下单渠道。买家误以为是淘宝网链接，并认为所付货款会汇入作为支付担保的第三方支付宝公司公立账户，而在该链接中输入应支付的金额，但该货款实际通过预设充值程序转入了被告人事先在目标网站注册的充值账户中。被告人臧进泉等人经预谋后，先后到江苏省各地网吧采用上述手段作案，最终以该作案手法诈骗22000元。
此外，同伙郑必玲骗取被害人金某195元后，得知金某的建设银行网银账户内有305000余元存款，臧进泉遂制作了一个标注交易金额为1元而实际植入了支付305000 元的程序的虚假链接，谎称尚未看到金某付款成功的记录，诱使金某为了成功支付而点击该1元支付的虚假链接，致其账户中的305000元随即转入臧进泉账户中。①
2 理论分析
2.1 诈骗罪和盗窃罪简述
盗窃罪和诈骗罪在犯罪主体、主观方面和客体上要件一致。②盗窃罪的犯罪客观方面是行为人以上述五种情况之一的方式，将他人占有的财物通过平和的手段转移为自己占有。诈骗罪的犯罪客观方面是使用欺骗方法，骗取数额较大财物的行为。行为人实施欺骗行为，使对方产生或维持认识错误，对方基于此认识错误，进行了财产处分，行为人或第三人取得了该财产，被害人因此遭受财产损失，此处被害人为不限于财产处分人的公私财产所有人，即处分人和受害人可以是不同的人。
我国有学说和司法实践将盗窃的秘密性纳入盗窃罪与其他罪的区分标准，但其实秘密性并不是盗窃罪的必要构成要件[1]，下文进行论述。
2.2 诈骗罪和盗窃罪的界分
实施欺骗行为是诈骗罪构成的前提，因而往往被司法实践中认为是区分诈骗罪和其他财产性犯罪的标准，但实际上其他财产性犯罪也可以以实施欺骗行为为前提。能作为诈骗罪和盗窃罪的区分标准的，是被害人是否基于认识错误而处分财产。③这一区分标准包括主观处分意识和客观处分行为两个方面。在诈骗和盗窃都实施了欺骗行为的情况下，就要分析被害人是否基于这个认识错误而产生处分意识并为处分行为。两者都满足则构成诈骗罪，两者缺一不构成诈骗罪，而视情况构成盗窃罪。
处分意识，即被害人意识到并愿意自己将财产所有权或占有权转让给行为人的意识。对方客观上为处分行为，但主观上没有处分意识，则行为人不构成诈骗罪而构成盗窃罪。处分意识需要具备两个要件：被害人具有意思自治能力，和被害人对所处分的财物具有具体、特定、明确的认识，即明确自己即将处分的财物就是自己想要处分的财物。也就是说，盗窃罪是违反被害人意愿的转移占有，而诈骗罪是基于被害人意愿的转移占有。[2]
2.3 网络财产性犯罪的特点
2.3.1 犯罪主体专业化
网络财产性犯罪的行为人一般应具备两个方面的条件：一是熟练使用计算机及网络，二是熟悉网上资金流转业务。前者要求行为人熟悉网络环境，能够利用计算机和网络与被害人交流，甚至具备一定的计算机专业知识，不需与被害人交流，而是直接利用计算机和网络的漏洞来设计程序，转移虚拟资金。后者则是对行为人的专业技能有了更高的要求，掌握一定的金融专业知識，熟悉网络资金流转业务流程[3]，善于利用金融业务自身存在的漏洞逃避监管进而实施犯罪。
2.3.2 犯罪手段多样化
网络财产性犯罪虽然都是紧密结合信息技术以及专业技术④，但犯罪手段多种多样。如上所述，在利用网络实施传统财产性犯罪的情形中，行为人往往利用社交软件来窃取账户密码等重要财产信息，或通过设计“钓鱼”程序骗取受害人的财产，或直接向受害人终端植入病毒盗取财产。除此之外，更专业的新型网络金融犯罪，如网络股票交易诈骗等，也逐渐兴起。
2.3.3 犯罪互动性、隐蔽性高⑤
网络发展形成了一个特殊的虚拟空间，相互独立于现实世界，又相互联系于虚拟世界，打破了时间和空间界限，提高了犯罪的互动性。⑥正因如此，网络提供了犯罪分子一个隐蔽的交流渠道，不仅扩大了犯罪对象的范围，还能隐藏身份和踪迹，减小作案风险，提高网络犯罪案件的侦破难度。
3 案例分析
3.1 臧进泉案的定性
交付行为划定了诈骗罪与盗窃罪的界限，被害人交付财物是诈骗罪，被害人没有交付则是盗窃罪。[4]臧进泉等人以非法占有为目的，制作虚假的淘宝链接，作为买家的付款渠道，将本该转入买家游戏账户的款项转入了自己的账户，侵犯买家的财产所有权的行为应当认定为诈骗罪。在这一行为中，臧进泉等人制作虚假付款链接，买家通过虚假链接付款，想要为自己的账户充值，是基于认为该链接是正常付款渠道，而产生通过该链接自愿付自己想要充值的金额的处分意识，进而为处分行为的。以欺骗手段，使买家陷入这是正常付款渠道的认识错误，进而基于这种认识错误付了款，造成了其所处分的财产的损失，符合诈骗罪的构成要件。⑦
臧进泉等人以非法占有为目的，制作虚假付款链接，被害人点击该链接后账户内现金直接转入臧账户，侵害被害人金某的财产所有权的行为应当被认定为盗窃罪。由于网络犯罪的特殊性，网络财产性犯罪的手段往往都带有了一定的欺骗性，而被外界统称为网络诈骗。然而网络财产性犯罪并非都是诈骗罪，而应根据犯罪的构成要件来对犯罪行为定性。在这一行为中，臧进泉制作了金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的虚假链接，也利用了欺骗的手段，使金某陷入了点击即可完成付款的认识错误，看似符合诈骗罪的构成要件，但30500元财产的转移并不是出自金某本人意愿。金某点击1元链接的行为并不是处分行为，该行为只是给了臧进泉一个契机来运行制作好的计算机程序，305000元实际上是未经金某而完全由臧进泉等人的行为而转入臧进泉账户。臧进泉等人仅以网络作为媒介，使金某陷入认识错误，而有机会自己以平和手段将305000元转入自己账户，符合盗窃罪的构成要件。 3.2 网络诈骗和网络盗窃的界分
3.2.1 行为模式
参考我国《刑法》第287条规定⑧，我国在立法中将计算机视为实施传统财产性犯罪的工具，而没有单独将网络诈骗和网络盗窃单立罪名。因此，我国的网络诈骗和网络盗窃的界分应透过计算机和网络这一犯罪工具，按照诈骗罪和盗窃罪的界分标准，也即受害人是否基于处分意识而为处分行为来明确。
此处引用我国另一计算机财产性犯罪的著名案件——许霆案。⑨许霆利用计算机的程序错误，恶意取款，这在广义上讲与以计算机和网络为媒介而使行为人与被害人隔离开来的网络犯罪十分相似。笔者认为，将许霆的行为认定为盗窃罪，是符合我国现有法律和司法实践的。首先，许霆的行为侵害了其多取出款额真正所有人对该款额的所有权。其次，尽管许霆起初没有犯罪意图，而是由于计算机程序错误给了许霆犯罪机会，但其多取出17.5万余元还是以非法占有为目的。关于犯罪客观方面，许霆用自己的卡，仅仅依靠计算机的程序错误，也即相当于通过ATM机直接从银行“拿”出了17.5万余元，符合盗窃罪的构成要件。
许霆案和臧进泉案的盗窃罪部分是十分相似的。行为人的行为模式基本可以概括为“人——机”模式。尽管臧进泉案看似还需要金某的“协助”，但其实金某并没有因为欺骗行为产生处分意识，行为人不过以计算机和网络作为作案工具单方面实施传统的盗窃行为。类似的，许霆案则是利用ATM机的自动特性，默认卡合法、人有权，免去了人工的审查步骤，直接与之交易，使行为人直接通过ATM机单方面实施盗窃行为。相对的，臧进泉案的诈骗罪的行为模式则可概括为“人——机——人”模式，诈骗的既遂需要计算机另一方买家的“合意”，行为人以计算机作为交流渠道，获得了受害人的信任，使其产生了处分意识，在受害人的“合作”下完成犯罪。由此可见，我国在司法实践中，计算机和网络财产性犯罪的定性，还是要透过这一犯罪工具，紧密结合传统犯罪构成来定罪。
3.1.2“使用计算机诈骗罪”在我国的可行性
不同于我国《刑法》第287条的规定，一些国家，诸如德国、日本、意大利等，单独设立“使用计算机诈骗罪”[5]来规范以计算机为工具的传统财产性犯罪和新型经济犯罪。1981年日本发生了三和银行案，在此案中，大阪地方法院把欺骗“计算机”解释为欺骗“银行职员”，以诈骗罪追究被告刑事责任，承认了机器也可以被骗，但这严重违背了罪刑法定原则。经过日本立法对计算机犯罪的探索，在传统犯罪基础上增设了一系列关于使用计算机犯罪的相应罪名，其中，“使用计算机欺诈罪”便是欺诈罪的扩张处罚类型。
日本刑法第246条之2⑩的规定，使用计算机诈骗罪是指向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，将不法财产利益据为己有或转移他人占有的行为。[6]电磁记录是物理信号，可以理解为我们所讨论的计算机程序。k笔者认为，该条文总体上可以分为两部分。前一部分规定了向计算机输入虚假信息或恶意程序，包括使用非正当途径或其他途径获取的他人信息、伪造的虚假信息、制作的程序链接、恶意篡改的计算机程序等，直接从计算机中获取不法财产利益的情形。该情形可以类比前述“人——机”模式，类似于我国使用计算机作案的盗窃罪。日本刑法做此规定即将计算机视为智能化了的、“有求必应”的人类代表，欺骗了机器即为欺骗了人，将该行为模式演化为“人——机（人）”模式，因此将我国视为盗窃的行为规定作诈骗行为。而我国实务中不承认机器可以被骗[7]，这种行为模式下计算机的处分行为并不能体现人的处分意识，因此定盗窃罪。关于这一行为的认定，笔者更赞同我国的盗窃罪的观点。后一部分规定了使用上述虚假信息或计算机程序“给他人处理事务使用”，也即让他人因此陷入认识错误，产生处分意识，进而为处分行为，以获得财产上的不法利益的情形。该情形可以类比前述“人——机——人”模式，类似于我国使用计算机作案的诈骗罪。在日本司法实践中，使用计算机诈骗罪还包括了类似于我国在计算机上实施信用卡诈骗等其他形式。可以看出，日本将利用计算机实施的传统财产性犯罪归入了“使用计算机诈骗罪”一罪中。
“使用计算机欺诈罪”之所以和诈骗罪、盗窃罪区别开来，是因为日本学者认为利用计算机进行欺诈，犯罪对象不是财产而是财产性利益，即债权。l根据日本的主流学说，在计算机上操作和处分，实质上是将作为财产性利益的虚拟财产从一个账户转至另一账户，发生变化的只是计算机账户上的数额，并没有发生实物的转移占有，故不能定性为盗窃罪和诈骗罪。与日本不同的是，我国立法上没有将财产性犯罪的犯罪对象做出财产和财产性利益的区分。尽管我国在学理上做出了财产和财产性利益的区分，但立法上包括盗窃罪、诈骗罪等的传统财产性犯罪的犯罪对象都是笼统的包括了财产和财产性利益两种。笔者认为如果在立法上不做二者的区分，那么我国《刑法》第287条便也是合理的，是透过计算机这一工具追溯犯罪行为本质的规范。但随着计算机和网络的日益发展，计算机财产性犯罪现象日趋严重和多样化，像日本一样将计算机财产性犯罪设定一个单独罪名或一系列单独罪名，将推动我国立法的现代化进程，将计算机财产性犯罪做出更贴近理论的细化分类，有利于提升我国司法实践的效率和群众信服力。
4结论建议
4.1 关于司法
計算机和网络财产性犯罪现今已成为了我国财产性犯罪的新兴手段，且由于网络犯罪成本低、收益高，犯罪主体高学历、高智商化，取证难、破案难，计算机和网络财产性犯罪的种类和形式层出不穷，为司法实践也增添了难度。但根据我国《刑法》第287条规定，无论作案形式发生了多么新奇的发展，定罪量刑还是要透过计算机和网络的形式去看犯罪构成的本质。因此，要区分网络诈骗和网络盗窃罪，还要辨析传统诈骗罪和盗窃罪的届分。通过分析最高院第27号指导案例的诈骗罪部分和盗窃罪部分可以得出，诈骗罪和盗窃罪的区分标准不是看是否有欺骗行为，而是看被害人是否基于认识错误而处分财物。 因此，在为此类犯罪定性时，先要分析被害人是否基于欺骗行为陷入的认识错误而产生处分意识，再看被害人是否基于处分意识为处分行为，两个部分缺少哪个都不构成诈骗罪而构成盗窃罪。尽管由于网络犯罪的特性，网络财产性犯罪往往都以欺骗行为作为前提手段，被害人往往都会陷入认识错误，造成网络财产性犯罪往往都披着诈骗罪外衣的假象，尽管盗窃罪在实践上往往具有秘密性，而网络财产性犯罪看似都是公开进行的，但利用计算机和网络的犯罪仍可构成盗窃罪，其差别仍然只在于处分意识和处分行为。在我国立法司法实践中，计算机和网络只是犯罪工具，遵循传统诈骗罪和盗窃罪的界限，区分“人——机”和“人——机——人”行为模式，厘清被害人认识错误和犯罪行为结果的因果关系，才是区分网络诈骗和盗窃罪的关键。
4.2 关于立法
由于理论上的分歧，我国并没有像日本一样将财产和财产性利益的区分纳入立法范畴。而从日本的计算机犯罪的立法可以看出，“使用计算机欺诈罪”的犯罪对象针对的都是财产性利益。关于这一点，笔者认为，我国在立法范畴上区分财产和财产性利益将会成为我国刑法条文一个全局性的且有必要的改革。财产性利益只能代表债权，在计算机上进行转账，只能在账面上造成数字的变更，而不能引起实体财产的转移占有。债权不同于实体的财产，实现与否还是未知数，尤其计算机财产性犯罪的犯罪对象多为存在银行等金融机构的货币，由于其占有即所有的特性，不能直观体现权利人的占有状态是否改变。因此财产性利益的变动和财产的变动是有区别的。在计算机和网络财产性犯罪方面，我国可以借鉴德国、日本等设立了“使用计算机诈骗罪”的国家，将计算机财产性犯罪单独设立一个罪名或一系列罪名m，以推动我国立法的现代化进程，提高我国立法的先进性，和世界接轨。结合计算机和网络犯罪的特点，将计算机财产性犯罪做出更贴近理论的细化分类，有利于提升我国司法实践的效率和正确率，打击愈演愈烈的网络犯罪，提高群众对判决的认可度，支持和促进司法实践。
【注 释】
① 浙江省高级人民法院最终以诈骗罪、盗窃罪对臧进泉等人进行了宣判。浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
② 朱里.欺诈与窃取行为交织的财产犯罪定性研究——兼谈对 “被害人自愿交付财物” 的理解.人民检察.2009 （7）：52.
③ 王钢.盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开. 政治与法律.2015（4）：32.
④ 黄泽林.网络盗窃的刑法问题研究[J].河北法学，2009（1）：118.
⑤ 臧进泉案法理分析[D].河北经贸大学，2016：19.
⑥ 王光坤.试论我国网络犯罪及刑事立法完善[D].中国政法大学，2006：10.
⑦ 黎其武、武良军.网络钓鱼犯罪问题研究[J].网络信息安全，2011（4）：58.
⑧ 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
⑨ 許霆发现取款机出现程序错误，出钞1000元，而银行卡只扣除1元。于是许霆纠集同伙取款17.5万余元，法院最终以盗窃罪定罪。
⑩ 日本刑法第246条之1，欺骗人而使其交付财物的，处十年以下徒刑。之2，通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的按前项处罚。
k 马斯文.台湾地区现行刑法中有关“电磁记录”的条文变动[J].林区教学，2013（12）：47.
l 陈夕幻.中日网络犯罪的刑事立法比较研究[D].贵州民族大学，2014：19.
m 臧进泉案法理分析[D].河北经贸大学，2016：18.
参考文献
[1] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（02）：120-121.
[2] 陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分[J].中国审判2008（10）：78.
[3] 郝文江.网络诈骗案件分析与防范对策[J].吉林公安高等专科学校学报，2008（02）：104.
[4] （日）平野龙一.《犯罪论的诸问题各论》（下）[M].1982年版.有斐阁，1982.330.
[5] 刘明祥.使用计算机诈骗罪比较研究[J].网络安全技术与应用，2001（12）：58.
[6] 陈夕幻.中日网络犯罪的刑事立法比较研究[D].贵州民族大学，2014：19.
[7] 刘明祥.许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗[J].中外法学，2009（01）：59.
作者简介：刘思远（1995—），女，籍贯：天津，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。
【关键词】 诈骗罪 盗窃罪 网络犯罪 27号指导案例
1案情介绍
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以充值游戏虚拟货币为名开设淘宝网店铺。三人预先制作了一个充值程序，植入到虚假的淘宝链接中，使买家在其中输入的欲支付的金额直接转入被告人在目标网站注册的账户中。在买家决定下单时，将该虚假淘宝链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家，代替淘宝正规下单渠道。买家误以为是淘宝网链接，并认为所付货款会汇入作为支付担保的第三方支付宝公司公立账户，而在该链接中输入应支付的金额，但该货款实际通过预设充值程序转入了被告人事先在目标网站注册的充值账户中。被告人臧进泉等人经预谋后，先后到江苏省各地网吧采用上述手段作案，最终以该作案手法诈骗22000元。
此外，同伙郑必玲骗取被害人金某195元后，得知金某的建设银行网银账户内有305000余元存款，臧进泉遂制作了一个标注交易金额为1元而实际植入了支付305000 元的程序的虚假链接，谎称尚未看到金某付款成功的记录，诱使金某为了成功支付而点击该1元支付的虚假链接，致其账户中的305000元随即转入臧进泉账户中。①
2 理论分析
2.1 诈骗罪和盗窃罪简述
盗窃罪和诈骗罪在犯罪主体、主观方面和客体上要件一致。②盗窃罪的犯罪客观方面是行为人以上述五种情况之一的方式，将他人占有的财物通过平和的手段转移为自己占有。诈骗罪的犯罪客观方面是使用欺骗方法，骗取数额较大财物的行为。行为人实施欺骗行为，使对方产生或维持认识错误，对方基于此认识错误，进行了财产处分，行为人或第三人取得了该财产，被害人因此遭受财产损失，此处被害人为不限于财产处分人的公私财产所有人，即处分人和受害人可以是不同的人。
我国有学说和司法实践将盗窃的秘密性纳入盗窃罪与其他罪的区分标准，但其实秘密性并不是盗窃罪的必要构成要件[1]，下文进行论述。
2.2 诈骗罪和盗窃罪的界分
实施欺骗行为是诈骗罪构成的前提，因而往往被司法实践中认为是区分诈骗罪和其他财产性犯罪的标准，但实际上其他财产性犯罪也可以以实施欺骗行为为前提。能作为诈骗罪和盗窃罪的区分标准的，是被害人是否基于认识错误而处分财产。③这一区分标准包括主观处分意识和客观处分行为两个方面。在诈骗和盗窃都实施了欺骗行为的情况下，就要分析被害人是否基于这个认识错误而产生处分意识并为处分行为。两者都满足则构成诈骗罪，两者缺一不构成诈骗罪，而视情况构成盗窃罪。
处分意识，即被害人意识到并愿意自己将财产所有权或占有权转让给行为人的意识。对方客观上为处分行为，但主观上没有处分意识，则行为人不构成诈骗罪而构成盗窃罪。处分意识需要具备两个要件：被害人具有意思自治能力，和被害人对所处分的财物具有具体、特定、明确的认识，即明确自己即将处分的财物就是自己想要处分的财物。也就是说，盗窃罪是违反被害人意愿的转移占有，而诈骗罪是基于被害人意愿的转移占有。[2]
2.3 网络财产性犯罪的特点
2.3.1 犯罪主体专业化
网络财产性犯罪的行为人一般应具备两个方面的条件：一是熟练使用计算机及网络，二是熟悉网上资金流转业务。前者要求行为人熟悉网络环境，能够利用计算机和网络与被害人交流，甚至具备一定的计算机专业知识，不需与被害人交流，而是直接利用计算机和网络的漏洞来设计程序，转移虚拟资金。后者则是对行为人的专业技能有了更高的要求，掌握一定的金融专业知識，熟悉网络资金流转业务流程[3]，善于利用金融业务自身存在的漏洞逃避监管进而实施犯罪。
2.3.2 犯罪手段多样化
网络财产性犯罪虽然都是紧密结合信息技术以及专业技术④，但犯罪手段多种多样。如上所述，在利用网络实施传统财产性犯罪的情形中，行为人往往利用社交软件来窃取账户密码等重要财产信息，或通过设计“钓鱼”程序骗取受害人的财产，或直接向受害人终端植入病毒盗取财产。除此之外，更专业的新型网络金融犯罪，如网络股票交易诈骗等，也逐渐兴起。
2.3.3 犯罪互动性、隐蔽性高⑤
网络发展形成了一个特殊的虚拟空间，相互独立于现实世界，又相互联系于虚拟世界，打破了时间和空间界限，提高了犯罪的互动性。⑥正因如此，网络提供了犯罪分子一个隐蔽的交流渠道，不仅扩大了犯罪对象的范围，还能隐藏身份和踪迹，减小作案风险，提高网络犯罪案件的侦破难度。
3 案例分析
3.1 臧进泉案的定性
交付行为划定了诈骗罪与盗窃罪的界限，被害人交付财物是诈骗罪，被害人没有交付则是盗窃罪。[4]臧进泉等人以非法占有为目的，制作虚假的淘宝链接，作为买家的付款渠道，将本该转入买家游戏账户的款项转入了自己的账户，侵犯买家的财产所有权的行为应当认定为诈骗罪。在这一行为中，臧进泉等人制作虚假付款链接，买家通过虚假链接付款，想要为自己的账户充值，是基于认为该链接是正常付款渠道，而产生通过该链接自愿付自己想要充值的金额的处分意识，进而为处分行为的。以欺骗手段，使买家陷入这是正常付款渠道的认识错误，进而基于这种认识错误付了款，造成了其所处分的财产的损失，符合诈骗罪的构成要件。⑦
臧进泉等人以非法占有为目的，制作虚假付款链接，被害人点击该链接后账户内现金直接转入臧账户，侵害被害人金某的财产所有权的行为应当被认定为盗窃罪。由于网络犯罪的特殊性，网络财产性犯罪的手段往往都带有了一定的欺骗性，而被外界统称为网络诈骗。然而网络财产性犯罪并非都是诈骗罪，而应根据犯罪的构成要件来对犯罪行为定性。在这一行为中，臧进泉制作了金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的虚假链接，也利用了欺骗的手段，使金某陷入了点击即可完成付款的认识错误，看似符合诈骗罪的构成要件，但30500元财产的转移并不是出自金某本人意愿。金某点击1元链接的行为并不是处分行为，该行为只是给了臧进泉一个契机来运行制作好的计算机程序，305000元实际上是未经金某而完全由臧进泉等人的行为而转入臧进泉账户。臧进泉等人仅以网络作为媒介，使金某陷入认识错误，而有机会自己以平和手段将305000元转入自己账户，符合盗窃罪的构成要件。 3.2 网络诈骗和网络盗窃的界分
3.2.1 行为模式
参考我国《刑法》第287条规定⑧，我国在立法中将计算机视为实施传统财产性犯罪的工具，而没有单独将网络诈骗和网络盗窃单立罪名。因此，我国的网络诈骗和网络盗窃的界分应透过计算机和网络这一犯罪工具，按照诈骗罪和盗窃罪的界分标准，也即受害人是否基于处分意识而为处分行为来明确。
此处引用我国另一计算机财产性犯罪的著名案件——许霆案。⑨许霆利用计算机的程序错误，恶意取款，这在广义上讲与以计算机和网络为媒介而使行为人与被害人隔离开来的网络犯罪十分相似。笔者认为，将许霆的行为认定为盗窃罪，是符合我国现有法律和司法实践的。首先，许霆的行为侵害了其多取出款额真正所有人对该款额的所有权。其次，尽管许霆起初没有犯罪意图，而是由于计算机程序错误给了许霆犯罪机会，但其多取出17.5万余元还是以非法占有为目的。关于犯罪客观方面，许霆用自己的卡，仅仅依靠计算机的程序错误，也即相当于通过ATM机直接从银行“拿”出了17.5万余元，符合盗窃罪的构成要件。
许霆案和臧进泉案的盗窃罪部分是十分相似的。行为人的行为模式基本可以概括为“人——机”模式。尽管臧进泉案看似还需要金某的“协助”，但其实金某并没有因为欺骗行为产生处分意识，行为人不过以计算机和网络作为作案工具单方面实施传统的盗窃行为。类似的，许霆案则是利用ATM机的自动特性，默认卡合法、人有权，免去了人工的审查步骤，直接与之交易，使行为人直接通过ATM机单方面实施盗窃行为。相对的，臧进泉案的诈骗罪的行为模式则可概括为“人——机——人”模式，诈骗的既遂需要计算机另一方买家的“合意”，行为人以计算机作为交流渠道，获得了受害人的信任，使其产生了处分意识，在受害人的“合作”下完成犯罪。由此可见，我国在司法实践中，计算机和网络财产性犯罪的定性，还是要透过这一犯罪工具，紧密结合传统犯罪构成来定罪。
3.1.2“使用计算机诈骗罪”在我国的可行性
不同于我国《刑法》第287条的规定，一些国家，诸如德国、日本、意大利等，单独设立“使用计算机诈骗罪”[5]来规范以计算机为工具的传统财产性犯罪和新型经济犯罪。1981年日本发生了三和银行案，在此案中，大阪地方法院把欺骗“计算机”解释为欺骗“银行职员”，以诈骗罪追究被告刑事责任，承认了机器也可以被骗，但这严重违背了罪刑法定原则。经过日本立法对计算机犯罪的探索，在传统犯罪基础上增设了一系列关于使用计算机犯罪的相应罪名，其中，“使用计算机欺诈罪”便是欺诈罪的扩张处罚类型。
日本刑法第246条之2⑩的规定，使用计算机诈骗罪是指向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，将不法财产利益据为己有或转移他人占有的行为。[6]电磁记录是物理信号，可以理解为我们所讨论的计算机程序。k笔者认为，该条文总体上可以分为两部分。前一部分规定了向计算机输入虚假信息或恶意程序，包括使用非正当途径或其他途径获取的他人信息、伪造的虚假信息、制作的程序链接、恶意篡改的计算机程序等，直接从计算机中获取不法财产利益的情形。该情形可以类比前述“人——机”模式，类似于我国使用计算机作案的盗窃罪。日本刑法做此规定即将计算机视为智能化了的、“有求必应”的人类代表，欺骗了机器即为欺骗了人，将该行为模式演化为“人——机（人）”模式，因此将我国视为盗窃的行为规定作诈骗行为。而我国实务中不承认机器可以被骗[7]，这种行为模式下计算机的处分行为并不能体现人的处分意识，因此定盗窃罪。关于这一行为的认定，笔者更赞同我国的盗窃罪的观点。后一部分规定了使用上述虚假信息或计算机程序“给他人处理事务使用”，也即让他人因此陷入认识错误，产生处分意识，进而为处分行为，以获得财产上的不法利益的情形。该情形可以类比前述“人——机——人”模式，类似于我国使用计算机作案的诈骗罪。在日本司法实践中，使用计算机诈骗罪还包括了类似于我国在计算机上实施信用卡诈骗等其他形式。可以看出，日本将利用计算机实施的传统财产性犯罪归入了“使用计算机诈骗罪”一罪中。
“使用计算机欺诈罪”之所以和诈骗罪、盗窃罪区别开来，是因为日本学者认为利用计算机进行欺诈，犯罪对象不是财产而是财产性利益，即债权。l根据日本的主流学说，在计算机上操作和处分，实质上是将作为财产性利益的虚拟财产从一个账户转至另一账户，发生变化的只是计算机账户上的数额，并没有发生实物的转移占有，故不能定性为盗窃罪和诈骗罪。与日本不同的是，我国立法上没有将财产性犯罪的犯罪对象做出财产和财产性利益的区分。尽管我国在学理上做出了财产和财产性利益的区分，但立法上包括盗窃罪、诈骗罪等的传统财产性犯罪的犯罪对象都是笼统的包括了财产和财产性利益两种。笔者认为如果在立法上不做二者的区分，那么我国《刑法》第287条便也是合理的，是透过计算机这一工具追溯犯罪行为本质的规范。但随着计算机和网络的日益发展，计算机财产性犯罪现象日趋严重和多样化，像日本一样将计算机财产性犯罪设定一个单独罪名或一系列单独罪名，将推动我国立法的现代化进程，将计算机财产性犯罪做出更贴近理论的细化分类，有利于提升我国司法实践的效率和群众信服力。
4结论建议
4.1 关于司法
計算机和网络财产性犯罪现今已成为了我国财产性犯罪的新兴手段，且由于网络犯罪成本低、收益高，犯罪主体高学历、高智商化，取证难、破案难，计算机和网络财产性犯罪的种类和形式层出不穷，为司法实践也增添了难度。但根据我国《刑法》第287条规定，无论作案形式发生了多么新奇的发展，定罪量刑还是要透过计算机和网络的形式去看犯罪构成的本质。因此，要区分网络诈骗和网络盗窃罪，还要辨析传统诈骗罪和盗窃罪的届分。通过分析最高院第27号指导案例的诈骗罪部分和盗窃罪部分可以得出，诈骗罪和盗窃罪的区分标准不是看是否有欺骗行为，而是看被害人是否基于认识错误而处分财物。 因此，在为此类犯罪定性时，先要分析被害人是否基于欺骗行为陷入的认识错误而产生处分意识，再看被害人是否基于处分意识为处分行为，两个部分缺少哪个都不构成诈骗罪而构成盗窃罪。尽管由于网络犯罪的特性，网络财产性犯罪往往都以欺骗行为作为前提手段，被害人往往都会陷入认识错误，造成网络财产性犯罪往往都披着诈骗罪外衣的假象，尽管盗窃罪在实践上往往具有秘密性，而网络财产性犯罪看似都是公开进行的，但利用计算机和网络的犯罪仍可构成盗窃罪，其差别仍然只在于处分意识和处分行为。在我国立法司法实践中，计算机和网络只是犯罪工具，遵循传统诈骗罪和盗窃罪的界限，区分“人——机”和“人——机——人”行为模式，厘清被害人认识错误和犯罪行为结果的因果关系，才是区分网络诈骗和盗窃罪的关键。
4.2 关于立法
由于理论上的分歧，我国并没有像日本一样将财产和财产性利益的区分纳入立法范畴。而从日本的计算机犯罪的立法可以看出，“使用计算机欺诈罪”的犯罪对象针对的都是财产性利益。关于这一点，笔者认为，我国在立法范畴上区分财产和财产性利益将会成为我国刑法条文一个全局性的且有必要的改革。财产性利益只能代表债权，在计算机上进行转账，只能在账面上造成数字的变更，而不能引起实体财产的转移占有。债权不同于实体的财产，实现与否还是未知数，尤其计算机财产性犯罪的犯罪对象多为存在银行等金融机构的货币，由于其占有即所有的特性，不能直观体现权利人的占有状态是否改变。因此财产性利益的变动和财产的变动是有区别的。在计算机和网络财产性犯罪方面，我国可以借鉴德国、日本等设立了“使用计算机诈骗罪”的国家，将计算机财产性犯罪单独设立一个罪名或一系列罪名m，以推动我国立法的现代化进程，提高我国立法的先进性，和世界接轨。结合计算机和网络犯罪的特点，将计算机财产性犯罪做出更贴近理论的细化分类，有利于提升我国司法实践的效率和正确率，打击愈演愈烈的网络犯罪，提高群众对判决的认可度，支持和促进司法实践。
【注 释】
① 浙江省高级人民法院最终以诈骗罪、盗窃罪对臧进泉等人进行了宣判。浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
② 朱里.欺诈与窃取行为交织的财产犯罪定性研究——兼谈对 “被害人自愿交付财物” 的理解.人民检察.2009 （7）：52.
③ 王钢.盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开. 政治与法律.2015（4）：32.
④ 黄泽林.网络盗窃的刑法问题研究[J].河北法学，2009（1）：118.
⑤ 臧进泉案法理分析[D].河北经贸大学，2016：19.
⑥ 王光坤.试论我国网络犯罪及刑事立法完善[D].中国政法大学，2006：10.
⑦ 黎其武、武良军.网络钓鱼犯罪问题研究[J].网络信息安全，2011（4）：58.
⑧ 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
⑨ 許霆发现取款机出现程序错误，出钞1000元，而银行卡只扣除1元。于是许霆纠集同伙取款17.5万余元，法院最终以盗窃罪定罪。
⑩ 日本刑法第246条之1，欺骗人而使其交付财物的，处十年以下徒刑。之2，通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的按前项处罚。
k 马斯文.台湾地区现行刑法中有关“电磁记录”的条文变动[J].林区教学，2013（12）：47.
l 陈夕幻.中日网络犯罪的刑事立法比较研究[D].贵州民族大学，2014：19.
m 臧进泉案法理分析[D].河北经贸大学，2016：18.
参考文献
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[2] 陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分[J].中国审判2008（10）：78.
[3] 郝文江.网络诈骗案件分析与防范对策[J].吉林公安高等专科学校学报，2008（02）：104.
[4] （日）平野龙一.《犯罪论的诸问题各论》（下）[M].1982年版.有斐阁，1982.330.
[5] 刘明祥.使用计算机诈骗罪比较研究[J].网络安全技术与应用，2001（12）：58.
[6] 陈夕幻.中日网络犯罪的刑事立法比较研究[D].贵州民族大学，2014：19.
[7] 刘明祥.许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗[J].中外法学，2009（01）：59.
作者简介：刘思远（1995—），女，籍贯：天津，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。