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摘要：网络虚拟财产是随着科学技术发展形成的新型财产种类，因其具有价值，符合社会公共利益的特性而应被纳入现行法律所保护的财产范围，应作为民事权利体系中的中间类型权利，在法律适用上宜作特别解释。尤其是随着网络经济产业化的发展，网络虚拟物品走向了商品化，各网络用户玩家必须通过支付费用才能获得相应的网络虚拟财产。本文试图通过具体案例，探讨网络犯罪中出现的虚拟财产问题以及司法实践中的虚拟财产问题。
关键词：虚拟财产；预付制；犯罪数额；犯罪时间
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0022-03
作者简介：黄蓉（1990-），女，汉族，贵州大学法学院，2013级刑法学硕士研究生。
作为网络游戏的衍生物，“虚拟财产”进人人们的视野，并逐渐成为一种时尚，但究竟何为虚拟财产，法学界并没有统一明确的定论。①对此，学界有多种观点，有人认为，“网财”只是网上的一种虚拟财产，对另外一些人来说一钱不值，不具有价值和使用价值的。②也有人认为，“网财”已经具备了商品的一般属性，应该受到法律保护。本文将以邱某侵占案为视角，对时下的虚拟财产犯罪问题作简要探讨，本文试图分析虚拟财产的特性，从虚拟财产数额的认定与网络犯罪时间的认定两个方向探讨侵犯虚拟财产行为刑法问题。
邱某自2005年起担任网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱某于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为8355188、8186668的2张上网卡内分别充值772006元、6万元，共计充值832006元。非法占有网吧415878元。后邱某将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至网吧上网的顾客充值或消费累计达446250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385756元。③
本案的争议焦点在于如何确定被告人邱某职务侵占的数额。有观点认为，应以被告人实际获利的数额作为认定标准，理由是被告人系以非法充值己卡，并在转充值过程中侵吞消费者所支付现金的方式，侵占网吧应收取的资金。案发时其控制的会员卡内38万余元余额并未转移给客户变现，不具有现实危害，网吧对该部分未有损失。还有观点认为，应以被告人非法占有充值数额所对应的货币金额为标准。法院判决采取第二种观点，本文也同意此观点。那网吧会员卡内金额是预付款财产性质，还是虚拟财产？
一、虚拟财产概述
（一）虚拟财产的概念
要理解网络虚拟财产，首先要理解什么是财产。作为网络游戏的衍生物，“虚拟财产”进人人们的视野，并逐渐成为一种时尚，但究竟何为虚拟财产，法学界并没有统一明确的定论。④对此，学界有多种观点，有人认为，“网财”只是网上的一种虚拟财产，对另外一些人来说一钱不值，不具有价值和使用价值的。⑤也有人认为，“网财”已经具备了商品的一般属性，应该受到法律保护。我国《民法通则》规定，公民、法人的财产应受到法律保护，这个财产显然应当既包括有形财产，也包括无形财产。事实上，不仅仅“网财”是财产，就是网络空间、网络本身，也都是财产，都是物权的标的。对此，法律应当规定完善的网络虚拟财产权制度，尤其是在网络环境日趋发展的现在，更应建立了完善、完整的财产权保护制度。虽然学界关于虚拟财产的界定的观点纷纭，但目前学界对于虚拟财产的概念较为一致的观点认为，是指网络游戏中玩家以电磁记录的形式拥有的，存储于网络游戏运营商服务器中的游戏账号、角色等级、装备、虚拟货币等具有经济价值的数据。随着网下交易和流通的日渐发达，该类虚拟物的价值和可交易性等商品所特有的属性日益凸显，故被形象地称为“虚拟财产”。
（二）虚拟财产的特点
既是网络虚拟财产，毫无疑问它最突出的特点就是具有虚拟性。这种虚拟性表现为其依托特定网络空间，呈现出各种各样的角色、武器和货币这样的表象。正如有的学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。”⑥台湾的法律将网络虚拟财产定义为“电磁记录”，就是出于网络虚拟财产的无形性的考虑。⑦其次，网络虚拟财产也具有交易性，玩家与游戏服务商之间的交易，玩家与官方网站之间的交易。正是由于网络虚拟财产的可交易性，引出网络虚拟财产最重要的特性——网络虚拟财产的价值性。网络虚拟财产的交易是建立在价值性基础上的。因此，网络游戏具备了电子商务的某些特征，虚拟财物的现实价值意义也越来越明晰。网络虚拟财产也具有一定的技术限制性。网络虚拟财产是存在于网络游戏服务器上通过游戏编程程序呈现的电子数据，那么它就必然具有技术限制性，如各项网络虚拟财产具有限定的攻击能力、防御能力、魔力和购买能力，且该种能力是在网络游戏开发时设计好、并固定成具体的电子数据，玩家在游戏过程中不能通过技术任意改变网络虚拟财产所具备的能力。正是这种技术限制性使得网络虚拟财产具有稀缺性，从而引起玩家的兴趣，有的甚至愿意以不菲的金钱予以购买，并由此产生网络虚拟财产交易及纠纷。虚拟物品或虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律上的虚拟财产，这就排除了纯粹产生并存在于虚拟空间的所谓的财产。⑧
综上所言，我们可以看到，虚拟财产具有价值，它已经给人们带来了现实的经济利益，带来了可供攫取的利润，在现实生活也引发了网络游戏中利益的冲突，并引发了一系列社会矛盾甚至违法犯罪活动。当盗窃虚拟财产等危害行为发生时，被害人无论从物质上还是从精神上都有相应的损害，甚至是很严重的损害。同时，此类行为也已危及网络游戏产业，扰乱了现实社会秩序，具有相当程度的社会危害性。因此，应将虚拟财产纳入财产罪之调整范畴，对于严重侵犯虚拟财产的行为必要时应当以财产罪追究刑事责任。 （三）预付制会员卡与虚拟财产
随着电子信息技术的日益发展，具有支付功能的电子卡载体正被越来越广泛地运用于购物、健身等领域。该类卡式载体一般可分为先付款后消费与先消费后付款两类。本案中，网吧会员卡的作用在于预存上网费用，可称“预付式会员卡”。该类会员卡是消费者将钱款预存于营业者处的电子记录载体，是要求营业者履行后续义务的凭证和结算工具。作为一种吸引消费者的促销方式，营业者通常会在消费者支付一定金额时，按一定标准提高消费者将来消费的额度。如本案中网吧实行消费者每支付100元人民币就可享受200元消费的促销手段（即充100元送100元）。本案虽然由于网吧优惠措施存在，会员卡充值金额与消费者实际支付的现金数额不完全相同，但并不改变卡内金额表征预付款的属性，不属于虚拟财产。
传统的消费服务合同交易双方通常同时履行付款与服务的合同主义务。预付款消费模式下，消费者的付款义务前置，会员卡上显示的金额表明顾客履行付款义务的具体情况。网吧会员卡内每增加200元消费额度，就意味着顾客已经支付了100元的对价。在合同关系中，网吧有权决定服务的具体售价，如同商家有权打折出售自己的商品一样，其有权决定顾客用100元现金享受网吧经济价值相当于200元的服务。不能因为两者数额不等，以及其他网吧优惠措施可能存在差异，而否定该对价的真实性和确定性。顾客以支付价款为对价而获取的会员卡电子信息，是顾客要求网吧将来提供服务义务的唯一凭据。在表明已付款事实的同时，也体现顾客享有权利的限度，在以后的消费中发挥替代货币支付的功能。该数据信息不具有虚拟财产的“虚拟性”，虽与网络游戏无关，但也不能否认本案会员卡内电子数据所具有的财产意义。
二、网络犯罪中财产受侵害的时间认定
财产受侵害的时间认定应以行为人向其控制的卡充值的时间为准，不能以向顾客持有的卡转充值之时为准职务侵占罪是较典型的侵财型犯罪，法律设置该罪旨在保护单位财产权。
所以，该罪的犯罪数额以行为人侵犯单位的财产数额为标准。本案被告人邱某的行为依次为：（1）将电脑系统内的优惠措施修改为“充2元送999元”、“充1元送9999元”等。（2）支付125元现金，以修改后的优惠措施向其控制的2张会员卡内充值85次，获赠831881元。（3）为避免他人起疑，将上述2张会员卡内46万余元转移到其控制的其余45张会员卡内。（4）用前述45张卡为至网吧消费的顾客充值，并将收取顾客支付的20余万元现金占为己有。本文认为，应以行为人实施第二行为之时作为计算本案犯罪数额的时点。
区别于传统的消费者付款与消费同时进行，会员卡消费者与网吧之间消费合同的履行过程明显区分为两大阶段：一是会员付费受卡、网吧收费发卡阶段。该阶段，消费者向网吧提出申请，并缴纳款项；网吧发给消费者记载相应金额电子数据的会员卡，并承诺提供等价服务；二是会员示卡消费、网吧提供服务阶段。该阶段，持卡消费者出示会员卡，网吧提供服务并对消费者卡内数据作相应更改。邱某在实施上述第2行为之时，即支付对价并向其控制的会员卡内充值时，其身份实际上等同于与网吧进行第一阶段交易的消费者，应当履行付款义务。在正常的交易情况下，要使卡内金额达到832006元，消费者须向网吧支付416003元。也就是说，网吧为消费者会员卡充值83.2万余元，享有消费者同时履行41.6万余元的债权。被告人利用了网吧经理身份，修改优惠措施、具体操作充值，在仅支付125元情况下，使所控制的卡内金额达到832006元，免除了自己应向网吧支付415878元的债务，侵害了网吧相当数额对己的债权。邱某在对自己控制的卡非法充值完成后，与正常消费的顾客一样，已经完成了钱卡的转化。之后，网吧即负有认卡提供服务的义务。此时，通过邱某修改优惠措施、支付极少数额对价等一系列行为，使交易貌似正常化，也使网吧失去了向邱某主张415878元债权的机会。而邱某则拥有对充值金额的控制权。事实上，其能随意将卡内资金转入自己控制的其他会员卡，或者转入顾客会员卡从而换取现金，也表明其已实现对卡内金额的控制。邱某的犯罪行为在第二行为时已经既遂。因每个人对财物的需求各异，在诸多侵财型犯罪中，大量存在犯罪所得不能给行为人带来直接利益，需要通过销售等方式将财物兑换成货币，从而实现获利目的。被告人在实施第4行为之时，就是其犯罪所得实现价值转化的过程。最终成功转化数额几乎不影响犯罪数额的认定。
三、职务侵占罪犯罪数额认定
职务侵占罪应以实行数额，而非以损失数额、非法所得数额作为犯罪数额。犯罪数额，一般是指具有定罪量刑意义，并与犯罪行为相关联的，以货币形式表示的经济利益数量。价值是使财产获得社会意义和互相转让的能力，也应该成为惩罚的客观依据。对以财产为侵犯对象的犯罪，惩罚的尺度就应当以财产的价值为基准。对包括职务侵占罪在内的财产犯罪和经济犯罪数额犯，犯罪数额直接反映犯罪行为客观危害的大小和行为人主观恶性程度高低，是衡量行为社会危害性和刑事可罚性的重要标准和客观尺度。根据数额所反映内容的不同，数额犯又可分为结果数额犯和实行数额犯。结果数额犯在立法上主要有两种情形：一类是以造成实际损失的数额（即犯罪行为所造成的损害数额）为要件，如为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等均以造成“重大损失”为犯罪构成要件；另一类是以违法所得数额（即通过犯罪行为使行为人实际获得的非法利益数额）为要件，如非法经营同类营业罪要求“获取非法利益，数额巨大”，高利转贷罪、销售侵权复制品罪分别要达到“违法所得”数额较大和数额巨大。实行数额犯在立法上也主要有两类：一是规定行为对象的数额，如诈骗类犯罪。盗窃罪等；二是规定行为内容的数额，如生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。
职务侵占罪属于行为数额犯，以行为人实施非法占有行为为犯罪既遂要件，以行为对象即被侵占的本单位财物的数额作为犯罪数额的认定依据。认为本案犯罪金额以20万余元计算的观点的逻辑是：行为人退赔20万余元即弥补了被害单位损失→被害单位损失20万余元→行为人犯罪数额20万余元。这一思路的失妥之处在于将职务侵占作为结果数额犯对待。并且行为人退赔20万余元虽然弥补了被害单位的损失，但公安机关追缴47张邱某用于犯罪的余额为38万余元的会员卡是挽回损失的另一重要方式。由于预付卡具有使消费者支付价款的合同主义务与营业者提供服务的合同主义务分离的特殊性，使公权力强行介入并阻断犯罪行为后果的进一步扩大成为可能。故以实际退赔数额推导损失数额不尽合理。另外，在职务侵占犯罪中，侵占财产的数额与行为人实际得到的非法利益很可能不一致，尤其在需要将所侵占的财产转化为行为人所需的利益时。因此，也不能将违法所得数等同于侵占数额。被告人邱某利用职务便利，非法为自己控制的网吧会员卡充值，再转售他人的行为，应以非法充值时其免除的应支付对价款作为其犯罪数额，而不能以损失数额、非法所得数额作为依据。 随着计算机与网络科技的飞速发展，虚拟财产类案件的不断涌现，从客观上对于刑事理论研究与司法工作提出了新的要求。而在司法实践中，侵犯虚拟财产的犯罪往往都是结合网络犯罪发生，这种情况下需要我们结合网络犯罪的特定准确对案件进行定性，也需要在司法立法上综合采取措施。虚拟财产也是神圣不可侵犯，对此，应从维护网民的合法财产权人手，建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。⑨目前最简易可行的方法是可以利用现已比较成熟的银行支付系统，由网络运营商与银行联手，所有支付行为均通过银行，实行银行实名汇款制，保证玩家的真实存在性，从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益。⑩
[ 注 释 ]
①赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
②<有关网络虚拟财产的法律保>[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15199，2004-4-20.
③北大法律信息网http：//shlx.chinalawinfo.com/case/Display.asp？Gid=119205796&KeyWord=%D6%EC%C7%EF%BB%A8%D5%A9%C6%AD%B0%B8.
④赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
⑤<有关网络虚拟财产的法律保护>[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15199，2004-4-20.
⑥赵占领.论虚拟财产的法律保护[EB/OL].互联法网.http：//www.hlfw.com.
⑦许华伟.别当夺宝奇兵[EB/OL].台湾地区电脑犯罪防制网.
⑧邓飞燕.浅析网络虚拟财产的法律保护.
⑨赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
⑩房秋实.浅析网络虚拟财产[J].法学评论，2006（2）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[J].政法论坛，2003﹙6﹚.
[2]房秋实.浅议网络虚拟财产[J].政法论坛，2006.2.
[3]赵占领.论虚拟财产的法律保护[EB/OL].互联法网.http：//www.hlfw.com.
[4]邓张伟，戴斌，谢美山.网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析[EB/OL].www.chinaeclaw.com.
[5]梁慧星.为中国民法典而斗争[M].北京：法律出版社，2002：24.
关键词：虚拟财产；预付制；犯罪数额；犯罪时间
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0022-03
作者简介：黄蓉（1990-），女，汉族，贵州大学法学院，2013级刑法学硕士研究生。
作为网络游戏的衍生物，“虚拟财产”进人人们的视野，并逐渐成为一种时尚，但究竟何为虚拟财产，法学界并没有统一明确的定论。①对此，学界有多种观点，有人认为，“网财”只是网上的一种虚拟财产，对另外一些人来说一钱不值，不具有价值和使用价值的。②也有人认为，“网财”已经具备了商品的一般属性，应该受到法律保护。本文将以邱某侵占案为视角，对时下的虚拟财产犯罪问题作简要探讨，本文试图分析虚拟财产的特性，从虚拟财产数额的认定与网络犯罪时间的认定两个方向探讨侵犯虚拟财产行为刑法问题。
邱某自2005年起担任网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱某于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为8355188、8186668的2张上网卡内分别充值772006元、6万元，共计充值832006元。非法占有网吧415878元。后邱某将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至网吧上网的顾客充值或消费累计达446250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385756元。③
本案的争议焦点在于如何确定被告人邱某职务侵占的数额。有观点认为，应以被告人实际获利的数额作为认定标准，理由是被告人系以非法充值己卡，并在转充值过程中侵吞消费者所支付现金的方式，侵占网吧应收取的资金。案发时其控制的会员卡内38万余元余额并未转移给客户变现，不具有现实危害，网吧对该部分未有损失。还有观点认为，应以被告人非法占有充值数额所对应的货币金额为标准。法院判决采取第二种观点，本文也同意此观点。那网吧会员卡内金额是预付款财产性质，还是虚拟财产？
一、虚拟财产概述
（一）虚拟财产的概念
要理解网络虚拟财产，首先要理解什么是财产。作为网络游戏的衍生物，“虚拟财产”进人人们的视野，并逐渐成为一种时尚，但究竟何为虚拟财产，法学界并没有统一明确的定论。④对此，学界有多种观点，有人认为，“网财”只是网上的一种虚拟财产，对另外一些人来说一钱不值，不具有价值和使用价值的。⑤也有人认为，“网财”已经具备了商品的一般属性，应该受到法律保护。我国《民法通则》规定，公民、法人的财产应受到法律保护，这个财产显然应当既包括有形财产，也包括无形财产。事实上，不仅仅“网财”是财产，就是网络空间、网络本身，也都是财产，都是物权的标的。对此，法律应当规定完善的网络虚拟财产权制度，尤其是在网络环境日趋发展的现在，更应建立了完善、完整的财产权保护制度。虽然学界关于虚拟财产的界定的观点纷纭，但目前学界对于虚拟财产的概念较为一致的观点认为，是指网络游戏中玩家以电磁记录的形式拥有的，存储于网络游戏运营商服务器中的游戏账号、角色等级、装备、虚拟货币等具有经济价值的数据。随着网下交易和流通的日渐发达，该类虚拟物的价值和可交易性等商品所特有的属性日益凸显，故被形象地称为“虚拟财产”。
（二）虚拟财产的特点
既是网络虚拟财产，毫无疑问它最突出的特点就是具有虚拟性。这种虚拟性表现为其依托特定网络空间，呈现出各种各样的角色、武器和货币这样的表象。正如有的学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。”⑥台湾的法律将网络虚拟财产定义为“电磁记录”，就是出于网络虚拟财产的无形性的考虑。⑦其次，网络虚拟财产也具有交易性，玩家与游戏服务商之间的交易，玩家与官方网站之间的交易。正是由于网络虚拟财产的可交易性，引出网络虚拟财产最重要的特性——网络虚拟财产的价值性。网络虚拟财产的交易是建立在价值性基础上的。因此，网络游戏具备了电子商务的某些特征，虚拟财物的现实价值意义也越来越明晰。网络虚拟财产也具有一定的技术限制性。网络虚拟财产是存在于网络游戏服务器上通过游戏编程程序呈现的电子数据，那么它就必然具有技术限制性，如各项网络虚拟财产具有限定的攻击能力、防御能力、魔力和购买能力，且该种能力是在网络游戏开发时设计好、并固定成具体的电子数据，玩家在游戏过程中不能通过技术任意改变网络虚拟财产所具备的能力。正是这种技术限制性使得网络虚拟财产具有稀缺性，从而引起玩家的兴趣，有的甚至愿意以不菲的金钱予以购买，并由此产生网络虚拟财产交易及纠纷。虚拟物品或虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律上的虚拟财产，这就排除了纯粹产生并存在于虚拟空间的所谓的财产。⑧
综上所言，我们可以看到，虚拟财产具有价值，它已经给人们带来了现实的经济利益，带来了可供攫取的利润，在现实生活也引发了网络游戏中利益的冲突，并引发了一系列社会矛盾甚至违法犯罪活动。当盗窃虚拟财产等危害行为发生时，被害人无论从物质上还是从精神上都有相应的损害，甚至是很严重的损害。同时，此类行为也已危及网络游戏产业，扰乱了现实社会秩序，具有相当程度的社会危害性。因此，应将虚拟财产纳入财产罪之调整范畴，对于严重侵犯虚拟财产的行为必要时应当以财产罪追究刑事责任。 （三）预付制会员卡与虚拟财产
随着电子信息技术的日益发展，具有支付功能的电子卡载体正被越来越广泛地运用于购物、健身等领域。该类卡式载体一般可分为先付款后消费与先消费后付款两类。本案中，网吧会员卡的作用在于预存上网费用，可称“预付式会员卡”。该类会员卡是消费者将钱款预存于营业者处的电子记录载体，是要求营业者履行后续义务的凭证和结算工具。作为一种吸引消费者的促销方式，营业者通常会在消费者支付一定金额时，按一定标准提高消费者将来消费的额度。如本案中网吧实行消费者每支付100元人民币就可享受200元消费的促销手段（即充100元送100元）。本案虽然由于网吧优惠措施存在，会员卡充值金额与消费者实际支付的现金数额不完全相同，但并不改变卡内金额表征预付款的属性，不属于虚拟财产。
传统的消费服务合同交易双方通常同时履行付款与服务的合同主义务。预付款消费模式下，消费者的付款义务前置，会员卡上显示的金额表明顾客履行付款义务的具体情况。网吧会员卡内每增加200元消费额度，就意味着顾客已经支付了100元的对价。在合同关系中，网吧有权决定服务的具体售价，如同商家有权打折出售自己的商品一样，其有权决定顾客用100元现金享受网吧经济价值相当于200元的服务。不能因为两者数额不等，以及其他网吧优惠措施可能存在差异，而否定该对价的真实性和确定性。顾客以支付价款为对价而获取的会员卡电子信息，是顾客要求网吧将来提供服务义务的唯一凭据。在表明已付款事实的同时，也体现顾客享有权利的限度，在以后的消费中发挥替代货币支付的功能。该数据信息不具有虚拟财产的“虚拟性”，虽与网络游戏无关，但也不能否认本案会员卡内电子数据所具有的财产意义。
二、网络犯罪中财产受侵害的时间认定
财产受侵害的时间认定应以行为人向其控制的卡充值的时间为准，不能以向顾客持有的卡转充值之时为准职务侵占罪是较典型的侵财型犯罪，法律设置该罪旨在保护单位财产权。
所以，该罪的犯罪数额以行为人侵犯单位的财产数额为标准。本案被告人邱某的行为依次为：（1）将电脑系统内的优惠措施修改为“充2元送999元”、“充1元送9999元”等。（2）支付125元现金，以修改后的优惠措施向其控制的2张会员卡内充值85次，获赠831881元。（3）为避免他人起疑，将上述2张会员卡内46万余元转移到其控制的其余45张会员卡内。（4）用前述45张卡为至网吧消费的顾客充值，并将收取顾客支付的20余万元现金占为己有。本文认为，应以行为人实施第二行为之时作为计算本案犯罪数额的时点。
区别于传统的消费者付款与消费同时进行，会员卡消费者与网吧之间消费合同的履行过程明显区分为两大阶段：一是会员付费受卡、网吧收费发卡阶段。该阶段，消费者向网吧提出申请，并缴纳款项；网吧发给消费者记载相应金额电子数据的会员卡，并承诺提供等价服务；二是会员示卡消费、网吧提供服务阶段。该阶段，持卡消费者出示会员卡，网吧提供服务并对消费者卡内数据作相应更改。邱某在实施上述第2行为之时，即支付对价并向其控制的会员卡内充值时，其身份实际上等同于与网吧进行第一阶段交易的消费者，应当履行付款义务。在正常的交易情况下，要使卡内金额达到832006元，消费者须向网吧支付416003元。也就是说，网吧为消费者会员卡充值83.2万余元，享有消费者同时履行41.6万余元的债权。被告人利用了网吧经理身份，修改优惠措施、具体操作充值，在仅支付125元情况下，使所控制的卡内金额达到832006元，免除了自己应向网吧支付415878元的债务，侵害了网吧相当数额对己的债权。邱某在对自己控制的卡非法充值完成后，与正常消费的顾客一样，已经完成了钱卡的转化。之后，网吧即负有认卡提供服务的义务。此时，通过邱某修改优惠措施、支付极少数额对价等一系列行为，使交易貌似正常化，也使网吧失去了向邱某主张415878元债权的机会。而邱某则拥有对充值金额的控制权。事实上，其能随意将卡内资金转入自己控制的其他会员卡，或者转入顾客会员卡从而换取现金，也表明其已实现对卡内金额的控制。邱某的犯罪行为在第二行为时已经既遂。因每个人对财物的需求各异，在诸多侵财型犯罪中，大量存在犯罪所得不能给行为人带来直接利益，需要通过销售等方式将财物兑换成货币，从而实现获利目的。被告人在实施第4行为之时，就是其犯罪所得实现价值转化的过程。最终成功转化数额几乎不影响犯罪数额的认定。
三、职务侵占罪犯罪数额认定
职务侵占罪应以实行数额，而非以损失数额、非法所得数额作为犯罪数额。犯罪数额，一般是指具有定罪量刑意义，并与犯罪行为相关联的，以货币形式表示的经济利益数量。价值是使财产获得社会意义和互相转让的能力，也应该成为惩罚的客观依据。对以财产为侵犯对象的犯罪，惩罚的尺度就应当以财产的价值为基准。对包括职务侵占罪在内的财产犯罪和经济犯罪数额犯，犯罪数额直接反映犯罪行为客观危害的大小和行为人主观恶性程度高低，是衡量行为社会危害性和刑事可罚性的重要标准和客观尺度。根据数额所反映内容的不同，数额犯又可分为结果数额犯和实行数额犯。结果数额犯在立法上主要有两种情形：一类是以造成实际损失的数额（即犯罪行为所造成的损害数额）为要件，如为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等均以造成“重大损失”为犯罪构成要件；另一类是以违法所得数额（即通过犯罪行为使行为人实际获得的非法利益数额）为要件，如非法经营同类营业罪要求“获取非法利益，数额巨大”，高利转贷罪、销售侵权复制品罪分别要达到“违法所得”数额较大和数额巨大。实行数额犯在立法上也主要有两类：一是规定行为对象的数额，如诈骗类犯罪。盗窃罪等；二是规定行为内容的数额，如生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。
职务侵占罪属于行为数额犯，以行为人实施非法占有行为为犯罪既遂要件，以行为对象即被侵占的本单位财物的数额作为犯罪数额的认定依据。认为本案犯罪金额以20万余元计算的观点的逻辑是：行为人退赔20万余元即弥补了被害单位损失→被害单位损失20万余元→行为人犯罪数额20万余元。这一思路的失妥之处在于将职务侵占作为结果数额犯对待。并且行为人退赔20万余元虽然弥补了被害单位的损失，但公安机关追缴47张邱某用于犯罪的余额为38万余元的会员卡是挽回损失的另一重要方式。由于预付卡具有使消费者支付价款的合同主义务与营业者提供服务的合同主义务分离的特殊性，使公权力强行介入并阻断犯罪行为后果的进一步扩大成为可能。故以实际退赔数额推导损失数额不尽合理。另外，在职务侵占犯罪中，侵占财产的数额与行为人实际得到的非法利益很可能不一致，尤其在需要将所侵占的财产转化为行为人所需的利益时。因此，也不能将违法所得数等同于侵占数额。被告人邱某利用职务便利，非法为自己控制的网吧会员卡充值，再转售他人的行为，应以非法充值时其免除的应支付对价款作为其犯罪数额，而不能以损失数额、非法所得数额作为依据。 随着计算机与网络科技的飞速发展，虚拟财产类案件的不断涌现，从客观上对于刑事理论研究与司法工作提出了新的要求。而在司法实践中，侵犯虚拟财产的犯罪往往都是结合网络犯罪发生，这种情况下需要我们结合网络犯罪的特定准确对案件进行定性，也需要在司法立法上综合采取措施。虚拟财产也是神圣不可侵犯，对此，应从维护网民的合法财产权人手，建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。⑨目前最简易可行的方法是可以利用现已比较成熟的银行支付系统，由网络运营商与银行联手，所有支付行为均通过银行，实行银行实名汇款制，保证玩家的真实存在性，从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益。⑩
[ 注 释 ]
①赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
②<有关网络虚拟财产的法律保>[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15199，2004-4-20.
③北大法律信息网http：//shlx.chinalawinfo.com/case/Display.asp？Gid=119205796&KeyWord=%D6%EC%C7%EF%BB%A8%D5%A9%C6%AD%B0%B8.
④赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
⑤<有关网络虚拟财产的法律保护>[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15199，2004-4-20.
⑥赵占领.论虚拟财产的法律保护[EB/OL].互联法网.http：//www.hlfw.com.
⑦许华伟.别当夺宝奇兵[EB/OL].台湾地区电脑犯罪防制网.
⑧邓飞燕.浅析网络虚拟财产的法律保护.
⑨赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究.
⑩房秋实.浅析网络虚拟财产[J].法学评论，2006（2）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[J].政法论坛，2003﹙6﹚.
[2]房秋实.浅议网络虚拟财产[J].政法论坛，2006.2.
[3]赵占领.论虚拟财产的法律保护[EB/OL].互联法网.http：//www.hlfw.com.
[4]邓张伟，戴斌，谢美山.网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析[EB/OL].www.chinaeclaw.com.
[5]梁慧星.为中国民法典而斗争[M].北京：法律出版社，2002：24.