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案情简介
2010年7月，李小姐进入一家房地产有限公司工作，从事房产销售。靠房屋销售业绩吃饭，卖的越多、提成越多，一套房子卖不出去就只能拿最低工资。公司规定，对于房产销售岗位实行“年终考核末位淘汰”制度，在年底销售业绩排名末位，公司将作解除劳动关系处理。李小姐当时觉得，房产销售虽是个竞争激烈的行业，但自己工作能力再差也不至于排名倒数吧，因此就未提出异议。
但2011年，恰逢政府开始调控房地产市场，购房者驻足观望，房子确实难卖，李小姐售楼业绩一直不佳。2012年1月，公司对2011年员工业绩进行年终考核，李小姐排名倒数末位，公司以其“年终考核销售业绩不合格”为由，书面通知提前解除劳动关系。
李小姐收到解除通知后，认为公司通过这样的方式让自己离开属于违约。公司认为，被解除的售楼小姐都是能力有限的员工，公司并没有违约，如果业绩达不到公司标准就要被淘汰，能者上次者下，这很正常。
李小姐与公司协商无果后，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求与公司恢复劳动关系。
争议焦点
本案的争议焦点在于：年终考核排末位，解除劳动合同是否合法？
李小姐认为，虽然其年终考核排在末位，但也完成了公司在年初对其提出的最低销售业绩目标，且在工作中没有明显的过错，公司不能因为其销售业绩排在末位便与其解除劳动关系。排名末位与不能胜任售楼工作之间不具有关联性，公司没有直接证据证明其不能胜任售楼工作，“末位淘汰制”不能作为劳动合同的解除条件。
公司认为，公司对房产销售实行“年终考核末位淘汰”制度，这是公司的规定，在员工入职时均予以培训，小张知晓该规定也已签字确认。制定并执行公司的规章制度是公司的用工管理自主权，现小李年终考核销售业绩排名末位，属于工作能力有限、不能胜任售楼工作，公司根据员工手册与其解除劳动合同，并无不妥。
判决结果
劳动争议仲裁委员会经审理后认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动合同的解除条件是法定的，用人单位仅以劳动者年终考核销售业绩排名居于末位为由，单方面与劳动者解除劳动合同，缺乏法律依据，故对用人单位与劳动者解除劳动合同的行为难以支持。最终劳动仲裁委员会作出裁决，要求用人单位与小张恢复劳动关系。
律师点评
本案是一起涉及末位淘汰引发劳动合同解除的劳动争议，即“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件。
末位淘汰制度是社会实践中一些用人单位为了能最大程度地反向激励员工，提高员工的危机意识、竞争意识而制定的一项用工考核制度，得到许多企业管理者的认可。但是这种末位淘汰的制度是否合法，用人单位能否单凭劳动者的考核排名来解除劳动关系呢？以本案为例，答案是否定的，因年终考核排名末位，就此认定考核不合格而与劳动者解除劳动关系是缺乏法律依据的。
用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的，劳动合同法第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。因此，“末位淘汰制”并不属于《劳动合同法》规定的任何一种用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由。但用人单位可能援引解除劳动合同的条款，主要《劳动合同法》是第四十条第二款规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
实践中，有些用人单位认为，凡是年终考核排在末位的，即可以“不能胜任工作”为由与劳动者解除劳动关系。我们认为，这种观点并不正确。不能胜任工作，通常是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务；而在考核制度中，必定有排名末位的员工，排名末位不代表不能胜任，两者之间没有直接的相关性。
即使用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作的，也必须经过培训或者调整工作岗位的法定程序。对于仍不能胜任工作的劳动者，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才能与其单方解除劳动关系。
根据最新的立法动向，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》于2012年6月向社会征求意见，其中第十七条拟规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。”
本案中，虽然李小姐在年终考核中排在末位，但其依然完成了公司在年初对其提出的最低销售目标，已完成了约定的工作任务。公司若在这种情形下，仅仅因李小姐年终考核排在末位便认定其销售业绩不合格“不能胜任工作”，合理性与合法性都是不充分的。由此可见，考核排名末位≠不能胜任工作，用人单位切不能仅以此为由单方与劳动者解除劳动合同。
那么如何才能使得“末位淘汰制”完善，并能在现行法律环境下争取合法合理的生存空间呢？如果用人单位的“末位淘汰制”绩效管理体系要继续维持，就必须与现行劳动法律规定相符合，在法律给出的空间内运转。“末位淘汰制”绩效管理体系应当以《劳动合同法》第四十条第二款规定的“不能胜任工作解除“为依据进行再设计，这涉及到绩效管理体系中的业绩目标制订、业绩考核、业绩改进等多个环节。
首先，“末位淘汰制”应依法制订为单位合法合理的绩效考核规章制度。
“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位实行该绩效考核制度前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，充分征求员工意见，并经职工代表大会审议，向员工公示后，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的有效依据。
其次，用人单位应当合理界定“淘汰”的程序和形式。
在考核末位不能作为用人单位单方淘汰解除员工的条件下，如果将淘汰形式界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，可以合理视为双方事前约定的双方变更劳动合同内容的条件。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位、岗位再培训、合同到期不续签等形式的处理，为进一步考核不合格或不能胜任解除积累法律实体条件和程序条件。
再次，设定科学合理的考核指标体系，以此证明考核末位属于不能胜任工作。
如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于末位，则用人单位则仅能根据“末位淘汰制”的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。而要证明“劳动者不能胜任工作而处于末位”，用人单位就应根据本单位实际，在与劳动者充分协商的基础上，将劳动者的工作职责、岗位要求尽可能的细化、量化，特别要明确不能胜任工作的具体要求和指标，要有现实的可操作性，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。
（作者系上海唐毅律师事务所主任）
2010年7月，李小姐进入一家房地产有限公司工作，从事房产销售。靠房屋销售业绩吃饭，卖的越多、提成越多，一套房子卖不出去就只能拿最低工资。公司规定，对于房产销售岗位实行“年终考核末位淘汰”制度，在年底销售业绩排名末位，公司将作解除劳动关系处理。李小姐当时觉得，房产销售虽是个竞争激烈的行业，但自己工作能力再差也不至于排名倒数吧，因此就未提出异议。
但2011年，恰逢政府开始调控房地产市场，购房者驻足观望，房子确实难卖，李小姐售楼业绩一直不佳。2012年1月，公司对2011年员工业绩进行年终考核，李小姐排名倒数末位，公司以其“年终考核销售业绩不合格”为由，书面通知提前解除劳动关系。
李小姐收到解除通知后，认为公司通过这样的方式让自己离开属于违约。公司认为，被解除的售楼小姐都是能力有限的员工，公司并没有违约，如果业绩达不到公司标准就要被淘汰，能者上次者下，这很正常。
李小姐与公司协商无果后，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求与公司恢复劳动关系。
争议焦点
本案的争议焦点在于：年终考核排末位，解除劳动合同是否合法？
李小姐认为，虽然其年终考核排在末位，但也完成了公司在年初对其提出的最低销售业绩目标，且在工作中没有明显的过错，公司不能因为其销售业绩排在末位便与其解除劳动关系。排名末位与不能胜任售楼工作之间不具有关联性，公司没有直接证据证明其不能胜任售楼工作，“末位淘汰制”不能作为劳动合同的解除条件。
公司认为，公司对房产销售实行“年终考核末位淘汰”制度，这是公司的规定，在员工入职时均予以培训，小张知晓该规定也已签字确认。制定并执行公司的规章制度是公司的用工管理自主权，现小李年终考核销售业绩排名末位，属于工作能力有限、不能胜任售楼工作，公司根据员工手册与其解除劳动合同，并无不妥。
判决结果
劳动争议仲裁委员会经审理后认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动合同的解除条件是法定的，用人单位仅以劳动者年终考核销售业绩排名居于末位为由，单方面与劳动者解除劳动合同，缺乏法律依据，故对用人单位与劳动者解除劳动合同的行为难以支持。最终劳动仲裁委员会作出裁决，要求用人单位与小张恢复劳动关系。
律师点评
本案是一起涉及末位淘汰引发劳动合同解除的劳动争议，即“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件。
末位淘汰制度是社会实践中一些用人单位为了能最大程度地反向激励员工，提高员工的危机意识、竞争意识而制定的一项用工考核制度，得到许多企业管理者的认可。但是这种末位淘汰的制度是否合法，用人单位能否单凭劳动者的考核排名来解除劳动关系呢？以本案为例，答案是否定的，因年终考核排名末位，就此认定考核不合格而与劳动者解除劳动关系是缺乏法律依据的。
用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的，劳动合同法第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。因此，“末位淘汰制”并不属于《劳动合同法》规定的任何一种用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由。但用人单位可能援引解除劳动合同的条款，主要《劳动合同法》是第四十条第二款规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
实践中，有些用人单位认为，凡是年终考核排在末位的，即可以“不能胜任工作”为由与劳动者解除劳动关系。我们认为，这种观点并不正确。不能胜任工作，通常是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务；而在考核制度中，必定有排名末位的员工，排名末位不代表不能胜任，两者之间没有直接的相关性。
即使用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作的，也必须经过培训或者调整工作岗位的法定程序。对于仍不能胜任工作的劳动者，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才能与其单方解除劳动关系。
根据最新的立法动向，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》于2012年6月向社会征求意见，其中第十七条拟规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。”
本案中，虽然李小姐在年终考核中排在末位，但其依然完成了公司在年初对其提出的最低销售目标，已完成了约定的工作任务。公司若在这种情形下，仅仅因李小姐年终考核排在末位便认定其销售业绩不合格“不能胜任工作”，合理性与合法性都是不充分的。由此可见，考核排名末位≠不能胜任工作，用人单位切不能仅以此为由单方与劳动者解除劳动合同。
那么如何才能使得“末位淘汰制”完善，并能在现行法律环境下争取合法合理的生存空间呢？如果用人单位的“末位淘汰制”绩效管理体系要继续维持，就必须与现行劳动法律规定相符合，在法律给出的空间内运转。“末位淘汰制”绩效管理体系应当以《劳动合同法》第四十条第二款规定的“不能胜任工作解除“为依据进行再设计，这涉及到绩效管理体系中的业绩目标制订、业绩考核、业绩改进等多个环节。
首先，“末位淘汰制”应依法制订为单位合法合理的绩效考核规章制度。
“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位实行该绩效考核制度前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，充分征求员工意见，并经职工代表大会审议，向员工公示后，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的有效依据。
其次，用人单位应当合理界定“淘汰”的程序和形式。
在考核末位不能作为用人单位单方淘汰解除员工的条件下，如果将淘汰形式界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，可以合理视为双方事前约定的双方变更劳动合同内容的条件。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位、岗位再培训、合同到期不续签等形式的处理，为进一步考核不合格或不能胜任解除积累法律实体条件和程序条件。
再次，设定科学合理的考核指标体系，以此证明考核末位属于不能胜任工作。
如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于末位，则用人单位则仅能根据“末位淘汰制”的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。而要证明“劳动者不能胜任工作而处于末位”，用人单位就应根据本单位实际，在与劳动者充分协商的基础上，将劳动者的工作职责、岗位要求尽可能的细化、量化，特别要明确不能胜任工作的具体要求和指标，要有现实的可操作性，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。
（作者系上海唐毅律师事务所主任）