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摘 要:
原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。其可罚性根据在于将自己无责任能力的状态作为工具来利用,原因自由行为是一个整体,不能将其割裂开来。
关键词:原因自由行为;可罚性;一体性
一、 原因自由行为的概念
原因自由行为,又被称作原因上的自由行为、原因中的自由行为或“自陷行为”。目前学界对原因自由行为并没有统一的定义,各国学者分别从不同的角度给予了解释。有的学者认为,“所谓原因自由行为,指行为人在具备责任能力的状态下决定的行为,或者在该状态下能够预见的,但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。”[1]有的学者认为,“原因自由行为理论是指行为人在实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力的状态下,如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话,就该结果可以追究他的完全责任的理论。”[2]还有的学者认为,“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。”[3]而最常见的观点是认为,“原因自由行为系指行为人因故意或过失,使自己陷入无责任能力的状态,并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。”[4]
以上是有关原因自由行为概念的四种有代表性的观点,从中我们可以看出它们的共同点是:其一,都认为原因自由行为分为原因行为和结果行为两个阶段,在原因行为发生时,行为人是“自由”的,具有完全的刑事责任能力;而在结果行为发生时,行为人因刑事责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了,这正是原因自由行为的特色所在。其二,都认为行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态的原因,都是由于可归责于行为人自身的原因行为,而不属于意外事件或不可抗力,因此不能适用普通的归责原则。其三,都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。其中第一、四种观点可以从定义的文字表述上直接看出,而第二、三种观点则可以从这两位论者在后文中的论述推出。
同时,这几种代表性观点之间的分歧也是很明显的:其一,行为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种?其中第三、四种观点均认为结果行为时行为人只能出于无刑事责任能力的状态,而第二种观点则认为在结果行为时行为人还能处于限制刑事责任能力的状态,第一种观点中的概念使用的是“丧失行为能力或责任能力”的表述,但在该书的日文版中用的是“丧失行为能力或丧失完全刑事责任能力”的表述,可见是包含了限制责任能力的状况的。[10]其二,作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅仅是结果行为还是要包括原因行为?在第一种观点中的“决定”和“能预见的”很明显是针对结果行为,但该学者在后文中强调到“故意必须既指向导致陷入这样的状态,也指向实施构成要件该当行为本身”。[5]可见,这里所说之故意是双重故意,即在故意的原因自由行为中要求故意同时针对原因行为和结果行为,而在过失的原因自由行为中对过失则无特殊要求,即只是要求行为人对危害结果的发生主观上能够预见而未预见或是预见了却自信能够避免。持第二种观点的学者在他后来的论述中明确说明,“首先,对于使自己通过原因行为而陷入无责任能力或限定责任能力状态要存在着故意,其次,走向实行行为(违法行为)的意思决定应该在原因设定行为之际作出,”[6]可见,该论者认为无论结果行为是出于行为人的故意还是过失,对于原因行为的主观心理状态只能是故意。持第三种观点的学者在后文中也进一步阐述到“在基于故意的原因中的自由行为的场合,即,行为人故意使自己陷入心神丧失的状态,想利用这种状态下的身体的动静实现犯罪的场合……”[7]可见,他在此概念中所称“利用”也强调了行为人对原因行为的故意。而在第四种观点中“因故意或过失,使自己陷入无责任能力状态”的表述则很明显是指故意和过失包括了对原因行为的故意和过失
因此,笔者认为,所谓原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。
二、 原因自由行为的可罚性
在惩罚行为人的态度上,原因自由行为同责任主义是截然相反的。面对这种矛盾,历史上曾出现过否定说,但是现今越来越多的学者对其概念的存在和可罚性持赞同态度,这也说明了它是有生命力的。那么原因自由行为是要改变责任主义,还是责任主义的有效补充呢?
行为和责任同时存在原则的例外说(以下简称例外说),在德国和日本两国之间存在着不同的见解。德国学者认为:“原因自由行为的可罚性理由,在于行为人于意思自由状态时即具有实现一定犯罪要件之意思,是故行为人于犯罪行为时是否为无责任能力或限制责任能力,并非重要,可以不必加以考虑,只要行为人因故或过失导致责任能力之欠缺或降低,即可将该犯罪行为为归责行为。”[8]
日本学者认为:“行为和责任同时存在原则之绝对性要求存在疑问。所谓责任系指行为之非难可能性;责任能力、故意及过失,只不过是此非难可能性之大体上推定而已,并非责任之本身,因而责任能力未必以与实行行为同时存在为必要。而所谓实行行为,即指在无责任能力状态下所实现之具体犯罪行为。”[9]
间接正犯理论又称为与道具理论料相结合的“间接正犯类似说”,持间接正犯理论的学者认为:利用自己陷于无责任能力状态以实现犯罪,就是利用自己的无责行为并把这种无责任性作为道具或工具以实现犯罪,实际上这应该属于间接正犯的一种,应依间接正犯的理论予以把握
这一理论认为原因行为具有实行行为性,从而坚持了“责任能力与实行行为同时存在”的原则,但是原因行为原本没有实行行为性,在没有实行行为性的行为中寻找实行行为,在理论上存在弱点。于是,通说用间接正犯的理论进行类比。间接正犯是将他人作为工具来利用,原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用,二者之不同仅在于一般的间接正犯是利用他人的无责任状态的举动作为替自己服务的道具,而原因自由行为是行为人利用自己无责任能力状态的举动作为免除自己责任的道具而己,两者在法的理论构造上并无差异。因此,原因行为如同间接正犯中的利用行为一样,是实行行为。
三、原因自由行为的一体性
笔者认为,对于原因自由行为应当将其作为一个行为整体予以看待,因为一个刑法规范并不可能同时将两个行为都作为其内容。之所以我们在论述时将原因自由行为人为地划分为前面的原因行为,和后面的结果行为,是因为两方面的原因。一方面,最先作为理论被提出的原因自由行为可罚性说,是工具说也就是间接正犯说。因为这种理论沿用了间接正犯的理论思维模式,也就是共同犯罪的思维模式,所以很自然的将原本作为刑法评价整体的原因自由行为分解为原因行为和结果行为两部分。但是,原因自由行为毕竟是一个人的行为,无论是在有责任能力状态下的行为人,还是处于无责任能力状态下的行为人,都只是同一个人,在刑法的评价面前也只能体现为一个人格主体。另一方面,是因为作为原因自由行为的实行行为总是处于责任能力欠缺之时,并且刑法分则对于这一实行行为规定了类型性的行为模式——构成要件,这样一来我们就更容易将符合分则具体构成要件的实行行为单独拿出来予以考虑,从而导致原因行为和结果行为的分裂。
原因自由行为既然作为整体被抽象出来,对于它的构成要件符合性、违法性、有责性的评价,就应当都以这一行为整体为对象,这样才不会破坏法律评价的整体性、一致性。那么剩下的唯一疑问,就是责任能力是否需要在这个被抽象出来的行为的整个时间段上都存在的问题。如前所述,责任能力是责任判定的前提条件。是在责任评价之前对行为人在行为时的人格是否正常、这一行为是否是在其人格的控制之下进行的、是否是其人格的体现作出的规范判断。而从最微观的角度分析,并非行为中的任何一个举动都是举动时的人格可以自由控制的,比如说举刀杀人的行为,当把刀举起并挥出时,在这一瞬间,行为人就算发现对象并非本来计划的目标,在主观上否定其挥刀的举动,但是因为已经不可能控制自己的身体运动,所以还是要承担故意杀人的责任。[10]不仅如此,在行为的过程中,因为在时间上具有比较大的跨度(相对于人们在现有认识水平之下的认识客观事物的技术和能力而言),而人本身的精神状态和身体状态是时刻变化的,所以对于每一个具体时刻的人的能力的评价自然是不一样的。从而不得不承认,所谓的人格对行为的控制,正如意志自由一样,只是一个相对的概念。其相对性都体现在它的认定虽然是以一定的事实为依据,但是根本上并不是事实评价的结论,而是价值评价的结论。也就是说,是否具有责任能力并不是要求法官对于作为其评价对象的行为的各个现实的时间点进行分别的评价,然后再通过这些分别的评价得出一个综合的结论,而是需要法官从整个行为过程着眼,通过对行为人的主观态度和意思决定对于这一时间段内的因果发展所起的作用的评价来得出结论。
参考文献:
[1][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年版,533页。
[2][日]野村捻著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社,2001年版,第2页。
[3][日]大缘仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年版,第90页。
[4][日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社,2003年版,第232页。
[5]同注[1].第534页。
[6]同注[2].第301页。
[7]同注[3].第91页。
[8]黄常仁著:《原因自由行为于自醉行为构成要件》,载《东吴法律学报》第7卷第1期,第127页。
[9]勒宗立著:《原因自由行为理论之内涵及适用范围之探讨》,载于台《刑事法杂志》第38卷第5期,第62页。
[10]牛牪: 德日原因自由行为理论研究, 载《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2007年,第2期。
(作者通讯地址:重庆市大足县人民检察院,重庆 大足 402360)
原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。其可罚性根据在于将自己无责任能力的状态作为工具来利用,原因自由行为是一个整体,不能将其割裂开来。
关键词:原因自由行为;可罚性;一体性
一、 原因自由行为的概念
原因自由行为,又被称作原因上的自由行为、原因中的自由行为或“自陷行为”。目前学界对原因自由行为并没有统一的定义,各国学者分别从不同的角度给予了解释。有的学者认为,“所谓原因自由行为,指行为人在具备责任能力的状态下决定的行为,或者在该状态下能够预见的,但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。”[1]有的学者认为,“原因自由行为理论是指行为人在实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力的状态下,如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话,就该结果可以追究他的完全责任的理论。”[2]还有的学者认为,“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。”[3]而最常见的观点是认为,“原因自由行为系指行为人因故意或过失,使自己陷入无责任能力的状态,并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。”[4]
以上是有关原因自由行为概念的四种有代表性的观点,从中我们可以看出它们的共同点是:其一,都认为原因自由行为分为原因行为和结果行为两个阶段,在原因行为发生时,行为人是“自由”的,具有完全的刑事责任能力;而在结果行为发生时,行为人因刑事责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了,这正是原因自由行为的特色所在。其二,都认为行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态的原因,都是由于可归责于行为人自身的原因行为,而不属于意外事件或不可抗力,因此不能适用普通的归责原则。其三,都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。其中第一、四种观点可以从定义的文字表述上直接看出,而第二、三种观点则可以从这两位论者在后文中的论述推出。
同时,这几种代表性观点之间的分歧也是很明显的:其一,行为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种?其中第三、四种观点均认为结果行为时行为人只能出于无刑事责任能力的状态,而第二种观点则认为在结果行为时行为人还能处于限制刑事责任能力的状态,第一种观点中的概念使用的是“丧失行为能力或责任能力”的表述,但在该书的日文版中用的是“丧失行为能力或丧失完全刑事责任能力”的表述,可见是包含了限制责任能力的状况的。[10]其二,作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅仅是结果行为还是要包括原因行为?在第一种观点中的“决定”和“能预见的”很明显是针对结果行为,但该学者在后文中强调到“故意必须既指向导致陷入这样的状态,也指向实施构成要件该当行为本身”。[5]可见,这里所说之故意是双重故意,即在故意的原因自由行为中要求故意同时针对原因行为和结果行为,而在过失的原因自由行为中对过失则无特殊要求,即只是要求行为人对危害结果的发生主观上能够预见而未预见或是预见了却自信能够避免。持第二种观点的学者在他后来的论述中明确说明,“首先,对于使自己通过原因行为而陷入无责任能力或限定责任能力状态要存在着故意,其次,走向实行行为(违法行为)的意思决定应该在原因设定行为之际作出,”[6]可见,该论者认为无论结果行为是出于行为人的故意还是过失,对于原因行为的主观心理状态只能是故意。持第三种观点的学者在后文中也进一步阐述到“在基于故意的原因中的自由行为的场合,即,行为人故意使自己陷入心神丧失的状态,想利用这种状态下的身体的动静实现犯罪的场合……”[7]可见,他在此概念中所称“利用”也强调了行为人对原因行为的故意。而在第四种观点中“因故意或过失,使自己陷入无责任能力状态”的表述则很明显是指故意和过失包括了对原因行为的故意和过失
因此,笔者认为,所谓原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。
二、 原因自由行为的可罚性
在惩罚行为人的态度上,原因自由行为同责任主义是截然相反的。面对这种矛盾,历史上曾出现过否定说,但是现今越来越多的学者对其概念的存在和可罚性持赞同态度,这也说明了它是有生命力的。那么原因自由行为是要改变责任主义,还是责任主义的有效补充呢?
行为和责任同时存在原则的例外说(以下简称例外说),在德国和日本两国之间存在着不同的见解。德国学者认为:“原因自由行为的可罚性理由,在于行为人于意思自由状态时即具有实现一定犯罪要件之意思,是故行为人于犯罪行为时是否为无责任能力或限制责任能力,并非重要,可以不必加以考虑,只要行为人因故或过失导致责任能力之欠缺或降低,即可将该犯罪行为为归责行为。”[8]
日本学者认为:“行为和责任同时存在原则之绝对性要求存在疑问。所谓责任系指行为之非难可能性;责任能力、故意及过失,只不过是此非难可能性之大体上推定而已,并非责任之本身,因而责任能力未必以与实行行为同时存在为必要。而所谓实行行为,即指在无责任能力状态下所实现之具体犯罪行为。”[9]
间接正犯理论又称为与道具理论料相结合的“间接正犯类似说”,持间接正犯理论的学者认为:利用自己陷于无责任能力状态以实现犯罪,就是利用自己的无责行为并把这种无责任性作为道具或工具以实现犯罪,实际上这应该属于间接正犯的一种,应依间接正犯的理论予以把握
这一理论认为原因行为具有实行行为性,从而坚持了“责任能力与实行行为同时存在”的原则,但是原因行为原本没有实行行为性,在没有实行行为性的行为中寻找实行行为,在理论上存在弱点。于是,通说用间接正犯的理论进行类比。间接正犯是将他人作为工具来利用,原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用,二者之不同仅在于一般的间接正犯是利用他人的无责任状态的举动作为替自己服务的道具,而原因自由行为是行为人利用自己无责任能力状态的举动作为免除自己责任的道具而己,两者在法的理论构造上并无差异。因此,原因行为如同间接正犯中的利用行为一样,是实行行为。
三、原因自由行为的一体性
笔者认为,对于原因自由行为应当将其作为一个行为整体予以看待,因为一个刑法规范并不可能同时将两个行为都作为其内容。之所以我们在论述时将原因自由行为人为地划分为前面的原因行为,和后面的结果行为,是因为两方面的原因。一方面,最先作为理论被提出的原因自由行为可罚性说,是工具说也就是间接正犯说。因为这种理论沿用了间接正犯的理论思维模式,也就是共同犯罪的思维模式,所以很自然的将原本作为刑法评价整体的原因自由行为分解为原因行为和结果行为两部分。但是,原因自由行为毕竟是一个人的行为,无论是在有责任能力状态下的行为人,还是处于无责任能力状态下的行为人,都只是同一个人,在刑法的评价面前也只能体现为一个人格主体。另一方面,是因为作为原因自由行为的实行行为总是处于责任能力欠缺之时,并且刑法分则对于这一实行行为规定了类型性的行为模式——构成要件,这样一来我们就更容易将符合分则具体构成要件的实行行为单独拿出来予以考虑,从而导致原因行为和结果行为的分裂。
原因自由行为既然作为整体被抽象出来,对于它的构成要件符合性、违法性、有责性的评价,就应当都以这一行为整体为对象,这样才不会破坏法律评价的整体性、一致性。那么剩下的唯一疑问,就是责任能力是否需要在这个被抽象出来的行为的整个时间段上都存在的问题。如前所述,责任能力是责任判定的前提条件。是在责任评价之前对行为人在行为时的人格是否正常、这一行为是否是在其人格的控制之下进行的、是否是其人格的体现作出的规范判断。而从最微观的角度分析,并非行为中的任何一个举动都是举动时的人格可以自由控制的,比如说举刀杀人的行为,当把刀举起并挥出时,在这一瞬间,行为人就算发现对象并非本来计划的目标,在主观上否定其挥刀的举动,但是因为已经不可能控制自己的身体运动,所以还是要承担故意杀人的责任。[10]不仅如此,在行为的过程中,因为在时间上具有比较大的跨度(相对于人们在现有认识水平之下的认识客观事物的技术和能力而言),而人本身的精神状态和身体状态是时刻变化的,所以对于每一个具体时刻的人的能力的评价自然是不一样的。从而不得不承认,所谓的人格对行为的控制,正如意志自由一样,只是一个相对的概念。其相对性都体现在它的认定虽然是以一定的事实为依据,但是根本上并不是事实评价的结论,而是价值评价的结论。也就是说,是否具有责任能力并不是要求法官对于作为其评价对象的行为的各个现实的时间点进行分别的评价,然后再通过这些分别的评价得出一个综合的结论,而是需要法官从整个行为过程着眼,通过对行为人的主观态度和意思决定对于这一时间段内的因果发展所起的作用的评价来得出结论。
参考文献:
[1][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年版,533页。
[2][日]野村捻著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社,2001年版,第2页。
[3][日]大缘仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年版,第90页。
[4][日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社,2003年版,第232页。
[5]同注[1].第534页。
[6]同注[2].第301页。
[7]同注[3].第91页。
[8]黄常仁著:《原因自由行为于自醉行为构成要件》,载《东吴法律学报》第7卷第1期,第127页。
[9]勒宗立著:《原因自由行为理论之内涵及适用范围之探讨》,载于台《刑事法杂志》第38卷第5期,第62页。
[10]牛牪: 德日原因自由行为理论研究, 载《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2007年,第2期。
(作者通讯地址:重庆市大足县人民检察院,重庆 大足 402360)