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摘 要：法定许可制度作为权利人法定垄断权与公共利益博弈的产物，在协调各方利益、促进经济文化发展方面具有重要意义。美、日及我国台湾等都将这一制度引入录音制品的制作领域，设置了“制作录音制品的法定许可”。顺应潮流，为“防止音乐著作权人与唱片公司签订专有许可协议而垄断唱片市场，提高唱片价格”[1]，我国也欲仿照。但现阶段我国是否适宜将该制度纳入现行立法，还需要从国外立法、理论基础以及我国现行国情等方面入手进行探讨，以期对著作权法的进一步修改和完善有所裨益。
关键词：录音制品；录音制作者；垄断；法定许可；适当性
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）17-0177-02
一、“制作录音制品的法定许可”概述
“制作录音制品的法定许可”源于20世纪初，目的是防止唱片公司对音乐的垄断[2]。那时，大唱片公司往往要求词曲作者与之签订独家许可协议，以获得独家录制权。在当时的技术条件下，唱片很难被复制，唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此，获得独家授权的大唱片公司可能借助市场垄断地位提高唱片价格，获得高额利润。为使唱片公司之间形成合理竞争，使唱片价格维持在较合理水平，美国等国家规定，只要音乐作品已经被合法制作为录音制品，其他唱片公司就可以不经著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需支付法定报酬[3]。“制作录音制品的法定许可”由此诞生。
《伯尔尼公约》①第13条第1款规定：“对于已授权录制其作品的音乐及曲词作品的作者，本联盟各成员国可自行对其再度授权录制的专有权予以保留或附加条件；但这仅适用于保留或附加条件的该国，同时在任何情况下均不得损害作者获得合理报酬的权利……”可见，《公约》并不要求成员国必须规定该项法定许可，而是允许其对音乐著作权人的“机械复制权”“自行规定保留和行使的条件”[4]。当前主要有两种立法模式：法定许可和强制许可[5]。前者以美德为代表，后者以日本和我国台湾地区为代表。
需要指出的是，这些国家和地区之所以在唱片产业适用该项制度，与其唱片产业的发展和唱片公司对唱片市场的垄断是密不可分的。同时，他们对适用期限也做了限制，如日本《著作权法》② 第69条规定，“商业录音制品已经在本国进行了第一次销售，并且自第一次销售之日起已满三年的……可以……向著作权人支付……补偿金以获得强制许可而进行录音。” 日本《著作权法》还把作者永久性停止作品传播的意愿作为排除强制许可的例外情形[6]。再如：我国台湾地区1998年修改的著作权法规定：“录有音乐著作的销售用录音著作发行满六个月……经主管机关许可强制授权，并给付使用报酬，得利用该音乐著作另行录制。”[7]以上期限都长于我国修改草案中“3个月”的期限，这无疑更利于唱片公司收回投资，促进唱片产业的发展，对鼓励音乐作品创作和促进文化传播也产生巨大的推动作用。再者，这些国家和地区都对盗版进行了强有力的打击和限制，很大程度上保障了唱片公司经济利益的实现，也为形成市场垄断提供了可能。
二、制作录音制品的法定许可的理论基础
由上文可知，法定许可制度实质上是对著作权人权利的限制，它的产生有特定的背景和深厚的理论基础。
1.基于公共利益的考量。法定许可在产生之初，就以维护公共利益为使命，制作录音制品的法定许可也不例外。如上所述，20世纪初，受当时技术条件的限制，唱片难以复制，唱片公司为了获取高额利润，利用其垄断地位哄抬唱片价格，严重损害了市场经济竞争秩序和消费者权益，为了维护市场自由竞争秩序、促进文化传播、维护公众利益，各国逐渐通过立法对唱片公司加以限制，制作录音制品的法定许可制度应运而生。
2.利益平衡:对公民的基本权利和自由的考量。基于著作权的普遍性、目的性，对其的限制不可或缺，因为著作权人的权利与社会公众的权利总是置于天平的两端，对任何一端保护过度，就会造成对另一方的保护不力甚至使其受到不合理的损害，从而导致利益平衡的倾斜。因此，必须对著作权人的权利加以限制，以确保公民信息接触权、言论自由和文化教育权的实现。制作录音制品的法定许可就是为公众的基本人权和自由而让步的产物。
除制作录音制品的法定许可外，我国著作权法领域的法定许可还有：（1）编写出版教科书；（2）报刊转载；（5）播放作品和录音制品；（6）制作课件；（5）向农村地区提供作品的法定许可。这都是著作权人为公共利益而做的让步，其中暗含这样一层理念：原则上作者的著作权利是予以尊重和保护的，只有与公共利益冲突时，才要求其让步，而且这种让步是有限度的，并受到严格的限制，如除了（3）和（4）外，其他各项都可以经作者声明保留排除法定许可的适用。但目前而言，公众利益是否真正因录制者的市场控制受到损害？
三、当前我国是否适宜引入“制作录音制品的法定许可”
（一）“制作录音制品的法定许可”的相关法律规定及其简析
《著作权法》第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这实质上是一种“准法定许可”，因为一旦权利人声明“不许使用”，就可以排除其他录音制作者为制作录音制品而使用该音乐作品，首次制作者也就有充足的时间收回投资。
而新《著作权法修改草案》第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”该条删除了著作权人的声明保留权，将制作录音制品的法定许可转变为“严格意义上的法定许可”，著作权人仅在录音制品首次出版后三个月期满之前有权禁止其他唱片公司使用其作品录制录音制品，3个月后，其他唱片公司就可以付费自行使用，著作权人只有获酬权，而无权禁止其使用，这不仅是著作权人权利的进一步限缩，更是对首次录制者市场控制权的限制，即首次录制者只有3个月的唱片市场控制权，必须在这3个月内收回投资。市场控制权受到冲击，巨额投资无法收回，唱片公司投资唱片产业的积极性受到严重打击，唱片业不景气，音乐市场就会萎缩，这反过来又制约了音乐作品的创作，最终不利于经济发展和文化传播，著作权法“鼓励作品创作和传播、促进文化发展与繁荣”的宗旨就难以实现。 （二）引入“制作录音制品的法定许可”制度的适当性
综上可知，外国将法定许可扩展到录音制品的制作，前提是唱片公司对唱片市场形成了垄断，并利用垄断地位抬高唱片价格，以获取高额利润，造成扰乱市场自由竞争秩序、损害消费者权益和公众权利的不利后果，最终阻碍了经济发展和文化传播。
根据我国现行《著作权法》第42条，录制者有四项权利：复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。但实践中，随着信息网络的发展，人们可以通过网络获得想要的音乐作品，出租权已名存实亡，甚至可以说出租市场从未形成过；以有形载体为基础的复制权和发行权也随之弱化，加之盗版猖獗，这两项权利的实现就更加艰难；录制者虽可通过信息网络传播权弥补信息网络发展造成的损失，但往往又收效甚微。因此，笔者认为，录制者的权利已逐渐萎缩，他们在整个音乐产业中处于弱势，急需加强保护，而非限制。其次，网络传播的广泛性和迅捷性已经保障了公众相关权利的实现，唱片已不再是获取音乐作品的唯一渠道，唱片承载的文化传播功能也逐渐被网络所代替，因此，当前唱片公司的市场地位根本不会影响到公众权利和文化传播。在这种情况下要求作者让渡权利，欠缺合理性。
另一方面，一张专辑从取得授权到录制，再到后期的宣传、发行，都需要巨资，由于网络发展和盗版冲击，唱片销量锐减，为收回投资，唱片公司必然会把投资额平摊到销量不多的唱片上，这也是唱片价格一直居高不下的原因之一。收回成本尚且困难，倘若再任意提高唱片价格，无疑会丧失更多的消费者，从而加大资本回收的难度，因此，唱片公司在定价时也要权衡利弊，不可能漫天要价。相反，为扩大销量，缩短资本回收周期，他们很可能会尽量压低唱片价格。但这并不是否认唱片公司会在成本之外获取利润。由此，唱片公司垄断音乐市场尚且不能，何谈扰乱市场秩序？此外，受上述因素影响，拥有独家录制权的唱片公司的投资尚难收回，其他唱片公司再度投资同一唱片的几率就很小，那么，草案第46条设置这一法定许可的实际意义何在？
综上所述，我国目前并未形成录制者对市场的垄断，随着信息网络的发展，更不会出现录制者利用市场垄断地位获取高额利润、阻碍文化传播进而损害公共利益的情况。因此，我国尚不具备实行该项法定许可的背景和条件，不适宜将其纳入现行立法。
结语
尽管“制作录音制品的法定许可”制度对防止垄断、保护消费者权益具有重要意义，但当前在我国应缓行。虽然现行“准法定许可”受但书部分的影响，尚不能充分发挥其应有的作用，在一定时间和范围内可能会形成市场垄断，但就当前局势来看，出现这种情况的概率很低，即便出现，完全可以通过反垄断法或实施强制许可解决，忽视本国国情冒然引入该制度绝非最佳途径。在借鉴和引入外国法时，要以本国国情尤其是经济发展水平为准，不应盲目追求与国际立法的对接。
参考文献：
[1] 王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011，（6）.
[2] Melvile B．Nimmer&David Nimmer，Nimmer on Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，Matthew Bender＆Company，Ｉｎｃ．，Chapter 8．04[A][2][a]（2003）．
[3] 王迁.高等学校知识产权专业核心教材 著作权法学[M].北京：北京大学出版社，2007.
[4] 王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011，（6）.
[5] 郑成思.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993：111.
[6] 孙秋宁.论音乐作品的法定许可录音——以新著作权法第39条第三款为中心[J].北大法律评论，2002，（5）：192—208.
[7] 田正夫.著作权法50讲[M].魏启学，译.北京：法律出版社，1990：197.[责任编辑 杜 娟]
①依据的《伯尔尼公约》中译本为郑成思1991年的译本，参见何山、曹三明（主编）：《中国著作权手册》，成都：四川教育出版社，1993年，第445页。
②本文所述日本《著作权法》，依据的是该法的英文本，见于网址：http：//www.unesco.org/culture/copy/copyright/。
收稿日期：2012-04-15
作者简介：代桂娥（1986-），女，山东潍坊人，硕士研究生，从事民商经济法研究。
关键词：录音制品；录音制作者；垄断；法定许可；适当性
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）17-0177-02
一、“制作录音制品的法定许可”概述
“制作录音制品的法定许可”源于20世纪初，目的是防止唱片公司对音乐的垄断[2]。那时，大唱片公司往往要求词曲作者与之签订独家许可协议，以获得独家录制权。在当时的技术条件下，唱片很难被复制，唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此，获得独家授权的大唱片公司可能借助市场垄断地位提高唱片价格，获得高额利润。为使唱片公司之间形成合理竞争，使唱片价格维持在较合理水平，美国等国家规定，只要音乐作品已经被合法制作为录音制品，其他唱片公司就可以不经著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需支付法定报酬[3]。“制作录音制品的法定许可”由此诞生。
《伯尔尼公约》①第13条第1款规定：“对于已授权录制其作品的音乐及曲词作品的作者，本联盟各成员国可自行对其再度授权录制的专有权予以保留或附加条件；但这仅适用于保留或附加条件的该国，同时在任何情况下均不得损害作者获得合理报酬的权利……”可见，《公约》并不要求成员国必须规定该项法定许可，而是允许其对音乐著作权人的“机械复制权”“自行规定保留和行使的条件”[4]。当前主要有两种立法模式：法定许可和强制许可[5]。前者以美德为代表，后者以日本和我国台湾地区为代表。
需要指出的是，这些国家和地区之所以在唱片产业适用该项制度，与其唱片产业的发展和唱片公司对唱片市场的垄断是密不可分的。同时，他们对适用期限也做了限制，如日本《著作权法》② 第69条规定，“商业录音制品已经在本国进行了第一次销售，并且自第一次销售之日起已满三年的……可以……向著作权人支付……补偿金以获得强制许可而进行录音。” 日本《著作权法》还把作者永久性停止作品传播的意愿作为排除强制许可的例外情形[6]。再如：我国台湾地区1998年修改的著作权法规定：“录有音乐著作的销售用录音著作发行满六个月……经主管机关许可强制授权，并给付使用报酬，得利用该音乐著作另行录制。”[7]以上期限都长于我国修改草案中“3个月”的期限，这无疑更利于唱片公司收回投资，促进唱片产业的发展，对鼓励音乐作品创作和促进文化传播也产生巨大的推动作用。再者，这些国家和地区都对盗版进行了强有力的打击和限制，很大程度上保障了唱片公司经济利益的实现，也为形成市场垄断提供了可能。
二、制作录音制品的法定许可的理论基础
由上文可知，法定许可制度实质上是对著作权人权利的限制，它的产生有特定的背景和深厚的理论基础。
1.基于公共利益的考量。法定许可在产生之初，就以维护公共利益为使命，制作录音制品的法定许可也不例外。如上所述，20世纪初，受当时技术条件的限制，唱片难以复制，唱片公司为了获取高额利润，利用其垄断地位哄抬唱片价格，严重损害了市场经济竞争秩序和消费者权益，为了维护市场自由竞争秩序、促进文化传播、维护公众利益，各国逐渐通过立法对唱片公司加以限制，制作录音制品的法定许可制度应运而生。
2.利益平衡:对公民的基本权利和自由的考量。基于著作权的普遍性、目的性，对其的限制不可或缺，因为著作权人的权利与社会公众的权利总是置于天平的两端，对任何一端保护过度，就会造成对另一方的保护不力甚至使其受到不合理的损害，从而导致利益平衡的倾斜。因此，必须对著作权人的权利加以限制，以确保公民信息接触权、言论自由和文化教育权的实现。制作录音制品的法定许可就是为公众的基本人权和自由而让步的产物。
除制作录音制品的法定许可外，我国著作权法领域的法定许可还有：（1）编写出版教科书；（2）报刊转载；（5）播放作品和录音制品；（6）制作课件；（5）向农村地区提供作品的法定许可。这都是著作权人为公共利益而做的让步，其中暗含这样一层理念：原则上作者的著作权利是予以尊重和保护的，只有与公共利益冲突时，才要求其让步，而且这种让步是有限度的，并受到严格的限制，如除了（3）和（4）外，其他各项都可以经作者声明保留排除法定许可的适用。但目前而言，公众利益是否真正因录制者的市场控制受到损害？
三、当前我国是否适宜引入“制作录音制品的法定许可”
（一）“制作录音制品的法定许可”的相关法律规定及其简析
《著作权法》第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这实质上是一种“准法定许可”，因为一旦权利人声明“不许使用”，就可以排除其他录音制作者为制作录音制品而使用该音乐作品，首次制作者也就有充足的时间收回投资。
而新《著作权法修改草案》第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”该条删除了著作权人的声明保留权，将制作录音制品的法定许可转变为“严格意义上的法定许可”，著作权人仅在录音制品首次出版后三个月期满之前有权禁止其他唱片公司使用其作品录制录音制品，3个月后，其他唱片公司就可以付费自行使用，著作权人只有获酬权，而无权禁止其使用，这不仅是著作权人权利的进一步限缩，更是对首次录制者市场控制权的限制，即首次录制者只有3个月的唱片市场控制权，必须在这3个月内收回投资。市场控制权受到冲击，巨额投资无法收回，唱片公司投资唱片产业的积极性受到严重打击，唱片业不景气，音乐市场就会萎缩，这反过来又制约了音乐作品的创作，最终不利于经济发展和文化传播，著作权法“鼓励作品创作和传播、促进文化发展与繁荣”的宗旨就难以实现。 （二）引入“制作录音制品的法定许可”制度的适当性
综上可知，外国将法定许可扩展到录音制品的制作，前提是唱片公司对唱片市场形成了垄断，并利用垄断地位抬高唱片价格，以获取高额利润，造成扰乱市场自由竞争秩序、损害消费者权益和公众权利的不利后果，最终阻碍了经济发展和文化传播。
根据我国现行《著作权法》第42条，录制者有四项权利：复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。但实践中，随着信息网络的发展，人们可以通过网络获得想要的音乐作品，出租权已名存实亡，甚至可以说出租市场从未形成过；以有形载体为基础的复制权和发行权也随之弱化，加之盗版猖獗，这两项权利的实现就更加艰难；录制者虽可通过信息网络传播权弥补信息网络发展造成的损失，但往往又收效甚微。因此，笔者认为，录制者的权利已逐渐萎缩，他们在整个音乐产业中处于弱势，急需加强保护，而非限制。其次，网络传播的广泛性和迅捷性已经保障了公众相关权利的实现，唱片已不再是获取音乐作品的唯一渠道，唱片承载的文化传播功能也逐渐被网络所代替，因此，当前唱片公司的市场地位根本不会影响到公众权利和文化传播。在这种情况下要求作者让渡权利，欠缺合理性。
另一方面，一张专辑从取得授权到录制，再到后期的宣传、发行，都需要巨资，由于网络发展和盗版冲击，唱片销量锐减，为收回投资，唱片公司必然会把投资额平摊到销量不多的唱片上，这也是唱片价格一直居高不下的原因之一。收回成本尚且困难，倘若再任意提高唱片价格，无疑会丧失更多的消费者，从而加大资本回收的难度，因此，唱片公司在定价时也要权衡利弊，不可能漫天要价。相反，为扩大销量，缩短资本回收周期，他们很可能会尽量压低唱片价格。但这并不是否认唱片公司会在成本之外获取利润。由此，唱片公司垄断音乐市场尚且不能，何谈扰乱市场秩序？此外，受上述因素影响，拥有独家录制权的唱片公司的投资尚难收回，其他唱片公司再度投资同一唱片的几率就很小，那么，草案第46条设置这一法定许可的实际意义何在？
综上所述，我国目前并未形成录制者对市场的垄断，随着信息网络的发展，更不会出现录制者利用市场垄断地位获取高额利润、阻碍文化传播进而损害公共利益的情况。因此，我国尚不具备实行该项法定许可的背景和条件，不适宜将其纳入现行立法。
结语
尽管“制作录音制品的法定许可”制度对防止垄断、保护消费者权益具有重要意义，但当前在我国应缓行。虽然现行“准法定许可”受但书部分的影响，尚不能充分发挥其应有的作用，在一定时间和范围内可能会形成市场垄断，但就当前局势来看，出现这种情况的概率很低，即便出现，完全可以通过反垄断法或实施强制许可解决，忽视本国国情冒然引入该制度绝非最佳途径。在借鉴和引入外国法时，要以本国国情尤其是经济发展水平为准，不应盲目追求与国际立法的对接。
参考文献：
[1] 王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011，（6）.
[2] Melvile B．Nimmer&David Nimmer，Nimmer on Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，Matthew Bender＆Company，Ｉｎｃ．，Chapter 8．04[A][2][a]（2003）．
[3] 王迁.高等学校知识产权专业核心教材 著作权法学[M].北京：北京大学出版社，2007.
[4] 王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011，（6）.
[5] 郑成思.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993：111.
[6] 孙秋宁.论音乐作品的法定许可录音——以新著作权法第39条第三款为中心[J].北大法律评论，2002，（5）：192—208.
[7] 田正夫.著作权法50讲[M].魏启学，译.北京：法律出版社，1990：197.[责任编辑 杜 娟]
①依据的《伯尔尼公约》中译本为郑成思1991年的译本，参见何山、曹三明（主编）：《中国著作权手册》，成都：四川教育出版社，1993年，第445页。
②本文所述日本《著作权法》，依据的是该法的英文本，见于网址：http：//www.unesco.org/culture/copy/copyright/。
收稿日期：2012-04-15
作者简介：代桂娥（1986-），女，山东潍坊人，硕士研究生，从事民商经济法研究。