摘 要：生产、销售假烟的行为在生活中一直较为普遍，尤其是随着网络的快速发展，这一现象大有愈演愈烈之势。通过网络联系买家，发展下线，然后通过邮寄方式进行销售，低成本，高收益，促使许多人铤而走险，踏上违法犯罪的道路。但是，在审判实务中，这种销售假烟的行为在定罪时较难区分，是销售伪劣产品罪还是非法经营罪，常常成为控辩双方争议的焦点。这篇文章是根据基层法院在审理这类犯罪时的法理考虑和审判经验写成，作为参考。
　　关键词：销售假烟 审判实务 销售伪劣产品罪 非法经营罪
　　由于在基层法院实习做法官助理的经历，见识到了实务审判中的法律应用。刑事审判庭的工作，比起民事、行政审判庭来说可能更具程序性、严谨性。在这里，更能感受到法律的必要性和重要作用，尤其是当把书本上的理论和实践结合起来的时候，那种清晰明朗，让人兴奋不已。但是，实际工作中会有一些罪与非罪，此罪与彼罪的争议。就拿实践中销售假烟这类案件来讲，操作起来就有一些难度。以下面的案件为例。案件事实大概如下：2014年12月至2015年4月期间，被告人叶某利用互联网聊天工具和支付平台，采取在接受买家订单、收取买家货款、向被告人方某某支付货款后，由被告人方某某根据订单直接向买家快递的方式，向他人销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币44万元。而被告人方某某，通过互联网聊天工具联系接受被告人叶某等人的假冒伪劣卷烟的订单，收取钱款后，以直接向买家快递的方式进行销售，销售金额共计人民币88万元。
　　这个案件涉及到两个罪名，即销售伪劣产品罪和非法经营罪。刑法第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”另外，关于非法经营罪的构成。非法经营烟草制品的犯罪主体是不具备合法经营资质或者滥用经营资格的个人或单位，非法经营本质上是违反国家有关许可经营的规定，扰乱社会主义市场经济秩序，不具备法定资质而非法从事某种经营活动或者滥用经营资质的行为。没有法定经营资质销售烟草制品，尚且构成非法经营罪，而没有法定经营资质销售假烟的行为是一种更严重的行为。因此，根据刑法中举轻以明重的理论，本案的当事人更加应该认定为非法经营。
　　本案中，叶某和方某某以假充真，以不合格产品冒充合格产品销售假冒伪劣卷烟，构成销售伪劣产品罪。其中叶某销售金额达44万元，量刑档在第二档，即二年以上七年以下有期徒刑。而方某某销售金额在88万元，量刑档在第三档，即七年以上有期徒刑。另外，叶某和方某某“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”即在未取得烟草专卖许可的情况下，销售烟草，构成非法经营罪，且违法所得数额较大，属于“情节特别严重”，量刑档均在五年以上有期徒刑。因此，叶某销售假烟的行为属于一个行为同时触犯两个法律条文的现象，系法条竞合犯。所谓的法条竞合，是指一个犯罪行为，因为法律错综复杂的规定，致使有数个法条同时可以适用，即数个条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。 但只在数个法条中适用一个法条，而排斥其他法条，成立一罪的情况。根据司法解释规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出，当销售假烟的行为出现法条竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。
　　因此，本案被告人叶某和方某某不具备合法资质的销售假烟的行为同时触犯了刑法第一百四十条销售伪劣产品罪和第二百二十五条非法经营罪，属于法条竞合，按照重法优于轻法原则，择一重罪处罚，即按照处罚较重的罪名予以处罚。“处罚较重”应理解为法定最高刑较重；如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则看附加刑。[2]结合本案的具体事实，被告人叶某的销售金额44万元而分别确定的量刑档，销售伪劣产品罪在两年以上七年以下有期徒刑，非法经营罪在五年以上有期徒刑。由此可见，适用非法经营罪的最高刑高于销售伪劣产品罪，非法经营罪属于重罪，应按非法经营罪定罪量刑。 同时，被告人方某某销售金额88万元分别确定的量刑幅度是，销售伪劣产品罪在七年以上有期徒刑的幅度内量刑，非法经营罪在五年以上有期徒刑量刑。因此，在最高刑相同的情况下，销售伪劣产品罪的最低刑较重，销售伪劣产品罪属于重罪，应按销售伪劣产品罪定罪处罚。
　　最终，加上其他的事实与情节，本案的判决结果是：叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；方某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。
　　所以，在实务中，销售假烟的行为是构成销售伪劣产品罪还是非法经营罪，还是有一些不易区分的难点，从操作层面上来讲，以非法经营罪定罪量刑，可能更有利于打击犯罪，节约司法资源。[3]同时，要求审判人员在审理类似的案件时注意区分研究，力求定罪准确，量刑适当。
　　参考文献：
　　[1]最高人民法院、最高人民检察院.关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释[Z].2001-04-05.
　　[2]最高人民法院.关于适用刑法第十二条几个问题的解释[Z].1997-12-23.
　　[3]李海清.从假烟案看销售伪劣产品与非法经营罪[OL].http：//www.jcrb.com/procuratorate/procuratorforum/201205/t20120528_871849.html.2016-04-24.
　　作者简介：吕田丹（1990—），女，汉，河南驻马店人，西北政法大学法律硕士教育学院2014级硕士研究生，法律硕士（非法學），研究方向：刑法。