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[摘 要]亲亲相隐是我国古代一项重要的刑法原则，为多国所继承和发展，我国新《刑事诉讼法》第188条所规定的近亲属出庭豁免制度曾被看作我国的亲亲相隐制度，可在对其语义进行分析后笔者认为其与亲亲相隐制度大相径庭，有着一定的矛盾。基于此，笔者拟对第188条进行分析，指出建立我国亲亲相隐制度的必要性，并结合我国现状，提出构建我国亲亲相隐制度的具体建议。
[关键词]亲亲相隐；亲属拒证权；近亲属出庭豁免权；新刑事诉讼法
亲亲相隐是我国封建时期一项重要的刑法原则，对维护家庭稳定及社会和谐有着积极的意义，已为现今多国所保留和发展，但我国出于重重考虑却并未对此原则归入法律之中。在新刑事诉讼法修订之时，已有众多学者呼吁建立我国的亲亲相隐制度，即近亲属免证制度，但最终被否决，只在第188条中建立了近亲属出庭豁免制度。基于此，笔者拟以《刑事诉讼法》第188条为视角，对该条文进行具体的分析，指出其矛盾所在，提出建立我国的亲亲相隐制度的必要性，并基于第188条的近亲属出庭豁免制度，对如何构建我国的亲亲相隐制度提出相应的建议。
一、对《刑事诉讼法》第188条的评析
新《刑事诉讼法》第188条明文规定了被告人的配偶、父母、子女可以免于出庭作证，即“近亲属出庭豁免制度”。该条文一出，许多人将其视为我国的亲亲相隐制度，但从法解释学的角度去分析该法条，我们不难发现此条文与亲亲相隐其实相去甚远，并且该条文也存在着一定的不足：
《刑事诉讼法》第188条仅规定了被告人的配偶、父母、子女在审判阶段可以免于出庭作证，但对于侦查阶段侦查机关是否可要求其作为证人提供证言却未作规定。对于该条的立法目的，立法机关曾经指出：“主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。”[1]从法理学的角度来看，既然立法的初衷是为了维系家庭关系和社会和谐，即亲亲相隐这一文化传统，那么仅仅规定近亲属有出庭豁免权，却不给予其在其他阶段拒绝作证的权利，其证言同样会被作为书面证据在法庭上展示，免除其出庭的义务其实对家庭关系的和谐并未起到相应的作用，这无疑是将该条文的价值形同虚设。
曾有学者在《刑事诉讼法（草案）》出台后上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第一款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒证权制度。[2]但我们可以看到，在最终稿中，近亲属举证权并未规定进来，立法者之所以对此持保守态度，这与我国不够健全的法律体制和良莠不齐的执法情况是密切相关的。如果给予证人相关的权利自由，一旦在实施过程中无法得到正确贯彻，将会对打击犯罪造成不利影响，正是出于这种顾虑，新刑事诉讼法才并未构建亲亲相隐制度，只规定了近亲属出庭豁免权制度，第188条的矛盾也正反映了立法者的矛盾。
虽然第188条存在着不足，但其也反映了我国立法者对亲亲相隐开始有了关注，其立法本意也是为了维系家庭关系，促进社会和谐，这与亲亲相隐的本质是一样的。构建我国的亲亲相隐制度任重而道远，笔者认为，立法者的顾虑固然有其合理性，但任何立法都是有其风险的。
此外，就目前实际情况来看，司法机关对于近亲属的证言的真实性往往还要加以考量，通常其真实性是比不上其他证人证言的。司法机关不仅要花费时间去强迫近亲属提供证言，还要花费精力去考察其证言的真实性，对于司法机关来说，其实是份耗时耗力的工作，与其这样，还不如赋予近亲属拒绝作证的权利，对于其自愿提供的证言，司法机关才给予采纳。
综上，笔者认为，建立我国的亲亲相隐制度是十分有必要的。接下来，笔者将就亲亲相隐制度作简要介绍。
二、亲亲相隐概述
（一）亲亲相隐的内涵
亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，主要指亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，主要是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张，三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。
唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有三点：其一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；其二，控告应相隐的亲属，要处刑；其三，有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。[3]
（二）亲亲相隐的法律应用
亲亲相隐在多国法律发展史上都占据了重要的地位，并为现今多个国家所保留和发展，主要体现为亲属拒证权制度。如意大利早在1988年的《刑事诉讼法典》、法国在1994年的《刑事诉讼法》以及德国的《德国刑事诉讼法典》中都规定了亲属免证权。而在英美法系中，也有相应法条得以体现，例如美国《1999年统一证据规则》第5条规定：在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。[4]
（三）亲亲相隐的意义
1.亲亲相隐有利于维护社会稳定，促进社会和谐。
中国自古以来都受儒家的伦理纲常、尊卑有序思想的影响，十分注重以血缘关系为纽带，以家族同姓为基础所建立的“熟人社会”。[5]亲亲相隐实质上就是为了维护这种社会的稳定所建立起来的制度，试想当“大义灭亲”的事情不绝于耳时，人人自危，家庭之间的信任如何共存，虽然这对犯罪的侦破提供了便利，但长此以往，这将十分不利于社会的稳定。而亲亲相隐则将道德与法律结合起来，实现了社会的和谐发展。
2.亲亲相隐有利于保障人权
我国现今越来越重视对人权的保护，亲亲相隐中的亲属之间的隐私权、拒绝作证权以及不自证其罪权其实也属于人权的范围之中，对亲亲相隐进行法律化体现了伦理道德的规范，并且有利于对人权进行保障。 三、亲亲相隐制度的构建
综上所述，亲亲相隐制度有其存在的意义和合理性，但我国仅在《刑事诉讼法》第188条对其进行了模糊不清的规定，却并未构建完整的亲亲相隐制度，这无疑不利于我国法制进程的发展，所以笔者将参考其他国家的立法例，结合我国的立法现状，为构建我国的亲亲相隐制度提出相关的建议：
（一）建立亲属拒证制度
建立亲亲相隐的首要任务就是建立亲属拒证制度，我国《刑事诉讼法》第188条所规定的亲属出庭豁免权与亲属拒证权在本质上其实是两个完全不同的权利，亲属拒证权才真正反映了亲亲相隐这一原则，从实质上维护了家庭关系，而亲属出庭豁免权仅是一个程序上的权利，并未从实体上维护亲属的拒证权。仅在庭审期间给予亲属免证权并不能发挥制度的应有价值，使其形同虚设，所以亲属拒证制度的内容应亲属出庭豁免制度的范围要更广，亲属不仅有权拒绝出庭举证，还有权在整个侦查诉讼期间拒绝提供不利于被告人的证言或是证据。
（二）明确主体范围
目前我国《刑事诉讼法》第188条规定被告人的配偶、父母、子女可以免于出庭作证，刑事诉讼中的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，为了实现法律规范的统一性，笔者认为，同胞兄弟姐妹也应在其列。
此外，对于构成抚养或收养关系的养父母或继父母，在关系存续期间也应作为拒证权的主体受到亲亲相隐制度的保护。对于一起生活的三代以内直系亲属是否也应作为亲亲相隐的主体加以规定这也是有待商榷的，笔者认为，出于对家庭关系稳定的维护，将该类主体列入免证主体范围是十分有必要的。还有一种说法认为监护人与被监护人也应列入该主体的范围，笔者对此持反对意见，有血缘关系的监护人与被监护人实际上已经符合前面所列主体的条件，无须赘述，对于无血缘关系的监护人与被监护人，其关系的存在大多是处于法律的规定，是一种义务，与家庭伦理关系并无很大关系，所以将其摒除在外对亲亲相隐制度的本质并无影响。
综上所述，笔者认为，亲亲相隐的主体应包含：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，构成抚养或收养关系的养父母或继父母（子女），一起生活的三代以内直系亲属。
（三）规定亲亲相隐的例外情况
对于亲亲相隐的例外情况，笔者认为，可以参考唐代关于亲亲相隐的规定，即对于谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪和某些亲属互相侵害罪不适用亲亲相隐。
第一，对于危害国家安全与社会安全的犯罪，其侵犯的是国家、社会整体的利益，而亲亲相隐保护的是家庭、个人的利益，在利益的衡量之下，法律自然要更倾向于保护国家、集体的利益，这也是我国立法的共识。
第二，对于家庭内部的犯罪，如遗弃罪、虐待罪，也不应适用亲亲相隐制度。因为其本身就是对家庭伦理关系的破坏，此外该种犯罪也较为隐秘，一般只为家庭内部成员所知，为了达到惩治犯罪的目的，保护家庭内部成员的身体健康等权利，也不应适用亲亲相隐制度。[6]
[参考文献]
[1]郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M]，北京：法律出版社，2012：406.
[2]万毅.新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题[N].甘肃政法学院学报，2013，（6）；1-6.
[3]http：//baike.baidu.com/view/73624.htm ，2014-2-10.
[4]郑晓辉.浅析亲亲相隐制度当代法律应用、价值与重构[J].今日湖北（中旬刊），2013，（8）.
[5]孔俊玲.论亲亲相隐制度存在的价值[J].决策与信息（下旬刊），2013，（7）.
[6]曾凡宇.论我国刑事诉讼中亲属免证权的构建——以<刑事诉讼法>第188条为视角[J].东方企业文化·产业经济.2013（8）.
[作者简介]欧阳倩（1993—），女，江西吉安人，中南财经政法大学法学院2011级法学本科生。
[关键词]亲亲相隐；亲属拒证权；近亲属出庭豁免权；新刑事诉讼法
亲亲相隐是我国封建时期一项重要的刑法原则，对维护家庭稳定及社会和谐有着积极的意义，已为现今多国所保留和发展，但我国出于重重考虑却并未对此原则归入法律之中。在新刑事诉讼法修订之时，已有众多学者呼吁建立我国的亲亲相隐制度，即近亲属免证制度，但最终被否决，只在第188条中建立了近亲属出庭豁免制度。基于此，笔者拟以《刑事诉讼法》第188条为视角，对该条文进行具体的分析，指出其矛盾所在，提出建立我国的亲亲相隐制度的必要性，并基于第188条的近亲属出庭豁免制度，对如何构建我国的亲亲相隐制度提出相应的建议。
一、对《刑事诉讼法》第188条的评析
新《刑事诉讼法》第188条明文规定了被告人的配偶、父母、子女可以免于出庭作证，即“近亲属出庭豁免制度”。该条文一出，许多人将其视为我国的亲亲相隐制度，但从法解释学的角度去分析该法条，我们不难发现此条文与亲亲相隐其实相去甚远，并且该条文也存在着一定的不足：
《刑事诉讼法》第188条仅规定了被告人的配偶、父母、子女在审判阶段可以免于出庭作证，但对于侦查阶段侦查机关是否可要求其作为证人提供证言却未作规定。对于该条的立法目的，立法机关曾经指出：“主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。”[1]从法理学的角度来看，既然立法的初衷是为了维系家庭关系和社会和谐，即亲亲相隐这一文化传统，那么仅仅规定近亲属有出庭豁免权，却不给予其在其他阶段拒绝作证的权利，其证言同样会被作为书面证据在法庭上展示，免除其出庭的义务其实对家庭关系的和谐并未起到相应的作用，这无疑是将该条文的价值形同虚设。
曾有学者在《刑事诉讼法（草案）》出台后上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第一款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒证权制度。[2]但我们可以看到，在最终稿中，近亲属举证权并未规定进来，立法者之所以对此持保守态度，这与我国不够健全的法律体制和良莠不齐的执法情况是密切相关的。如果给予证人相关的权利自由，一旦在实施过程中无法得到正确贯彻，将会对打击犯罪造成不利影响，正是出于这种顾虑，新刑事诉讼法才并未构建亲亲相隐制度，只规定了近亲属出庭豁免权制度，第188条的矛盾也正反映了立法者的矛盾。
虽然第188条存在着不足，但其也反映了我国立法者对亲亲相隐开始有了关注，其立法本意也是为了维系家庭关系，促进社会和谐，这与亲亲相隐的本质是一样的。构建我国的亲亲相隐制度任重而道远，笔者认为，立法者的顾虑固然有其合理性，但任何立法都是有其风险的。
此外，就目前实际情况来看，司法机关对于近亲属的证言的真实性往往还要加以考量，通常其真实性是比不上其他证人证言的。司法机关不仅要花费时间去强迫近亲属提供证言，还要花费精力去考察其证言的真实性，对于司法机关来说，其实是份耗时耗力的工作，与其这样，还不如赋予近亲属拒绝作证的权利，对于其自愿提供的证言，司法机关才给予采纳。
综上，笔者认为，建立我国的亲亲相隐制度是十分有必要的。接下来，笔者将就亲亲相隐制度作简要介绍。
二、亲亲相隐概述
（一）亲亲相隐的内涵
亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，主要指亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，主要是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张，三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。
唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有三点：其一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；其二，控告应相隐的亲属，要处刑；其三，有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。[3]
（二）亲亲相隐的法律应用
亲亲相隐在多国法律发展史上都占据了重要的地位，并为现今多个国家所保留和发展，主要体现为亲属拒证权制度。如意大利早在1988年的《刑事诉讼法典》、法国在1994年的《刑事诉讼法》以及德国的《德国刑事诉讼法典》中都规定了亲属免证权。而在英美法系中，也有相应法条得以体现，例如美国《1999年统一证据规则》第5条规定：在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。[4]
（三）亲亲相隐的意义
1.亲亲相隐有利于维护社会稳定，促进社会和谐。
中国自古以来都受儒家的伦理纲常、尊卑有序思想的影响，十分注重以血缘关系为纽带，以家族同姓为基础所建立的“熟人社会”。[5]亲亲相隐实质上就是为了维护这种社会的稳定所建立起来的制度，试想当“大义灭亲”的事情不绝于耳时，人人自危，家庭之间的信任如何共存，虽然这对犯罪的侦破提供了便利，但长此以往，这将十分不利于社会的稳定。而亲亲相隐则将道德与法律结合起来，实现了社会的和谐发展。
2.亲亲相隐有利于保障人权
我国现今越来越重视对人权的保护，亲亲相隐中的亲属之间的隐私权、拒绝作证权以及不自证其罪权其实也属于人权的范围之中，对亲亲相隐进行法律化体现了伦理道德的规范，并且有利于对人权进行保障。 三、亲亲相隐制度的构建
综上所述，亲亲相隐制度有其存在的意义和合理性，但我国仅在《刑事诉讼法》第188条对其进行了模糊不清的规定，却并未构建完整的亲亲相隐制度，这无疑不利于我国法制进程的发展，所以笔者将参考其他国家的立法例，结合我国的立法现状，为构建我国的亲亲相隐制度提出相关的建议：
（一）建立亲属拒证制度
建立亲亲相隐的首要任务就是建立亲属拒证制度，我国《刑事诉讼法》第188条所规定的亲属出庭豁免权与亲属拒证权在本质上其实是两个完全不同的权利，亲属拒证权才真正反映了亲亲相隐这一原则，从实质上维护了家庭关系，而亲属出庭豁免权仅是一个程序上的权利，并未从实体上维护亲属的拒证权。仅在庭审期间给予亲属免证权并不能发挥制度的应有价值，使其形同虚设，所以亲属拒证制度的内容应亲属出庭豁免制度的范围要更广，亲属不仅有权拒绝出庭举证，还有权在整个侦查诉讼期间拒绝提供不利于被告人的证言或是证据。
（二）明确主体范围
目前我国《刑事诉讼法》第188条规定被告人的配偶、父母、子女可以免于出庭作证，刑事诉讼中的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，为了实现法律规范的统一性，笔者认为，同胞兄弟姐妹也应在其列。
此外，对于构成抚养或收养关系的养父母或继父母，在关系存续期间也应作为拒证权的主体受到亲亲相隐制度的保护。对于一起生活的三代以内直系亲属是否也应作为亲亲相隐的主体加以规定这也是有待商榷的，笔者认为，出于对家庭关系稳定的维护，将该类主体列入免证主体范围是十分有必要的。还有一种说法认为监护人与被监护人也应列入该主体的范围，笔者对此持反对意见，有血缘关系的监护人与被监护人实际上已经符合前面所列主体的条件，无须赘述，对于无血缘关系的监护人与被监护人，其关系的存在大多是处于法律的规定，是一种义务，与家庭伦理关系并无很大关系，所以将其摒除在外对亲亲相隐制度的本质并无影响。
综上所述，笔者认为，亲亲相隐的主体应包含：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，构成抚养或收养关系的养父母或继父母（子女），一起生活的三代以内直系亲属。
（三）规定亲亲相隐的例外情况
对于亲亲相隐的例外情况，笔者认为，可以参考唐代关于亲亲相隐的规定，即对于谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪和某些亲属互相侵害罪不适用亲亲相隐。
第一，对于危害国家安全与社会安全的犯罪，其侵犯的是国家、社会整体的利益，而亲亲相隐保护的是家庭、个人的利益，在利益的衡量之下，法律自然要更倾向于保护国家、集体的利益，这也是我国立法的共识。
第二，对于家庭内部的犯罪，如遗弃罪、虐待罪，也不应适用亲亲相隐制度。因为其本身就是对家庭伦理关系的破坏，此外该种犯罪也较为隐秘，一般只为家庭内部成员所知，为了达到惩治犯罪的目的，保护家庭内部成员的身体健康等权利，也不应适用亲亲相隐制度。[6]
[参考文献]
[1]郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M]，北京：法律出版社，2012：406.
[2]万毅.新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题[N].甘肃政法学院学报，2013，（6）；1-6.
[3]http：//baike.baidu.com/view/73624.htm ，2014-2-10.
[4]郑晓辉.浅析亲亲相隐制度当代法律应用、价值与重构[J].今日湖北（中旬刊），2013，（8）.
[5]孔俊玲.论亲亲相隐制度存在的价值[J].决策与信息（下旬刊），2013，（7）.
[6]曾凡宇.论我国刑事诉讼中亲属免证权的构建——以<刑事诉讼法>第188条为视角[J].东方企业文化·产业经济.2013（8）.
[作者简介]欧阳倩（1993—），女，江西吉安人，中南财经政法大学法学院2011级法学本科生。