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作者简介：杨立英（1987-），女，侗族，湖南新晃侗族自治县人，2011年6月毕业于湖南省吉首大学法学专业，同年获法学学士学位，2011年9月进入湖南省新晃侗族自治县人民法院工作至今；杨韬（1986-），男，侗族，湖南新晃侗族自治县人，2009年6月毕业于武汉大学日语系，2010年3月在西北政法大学攻读法学学位，于2011年6月毕业并获得法学学士学位，2011年9月进入湖南省新晃侗族自治县人民法院工作至今。
【摘要】2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》首次规定老年人犯罪的宽容制度引起了社会各界的广泛关注和热议。本文从刑事责任与年龄的关系、老年人违法性认识、老年人诉讼权利保障等各方面阐述了我国老年人刑事宽容制度在实体和程序上存在的缺陷，结合老年人自身的特点及犯罪特征，对比研究国内外文献，对我国老年人刑事宽容制度在刑事宽容年龄起点、死刑免除及程序完善方面提出了些许看法。
【关键词】刑事宽容；宽严相济；刑法修正案
一、刑事宽容：基于尊重人权的考究
《联合国宪章》申明，为达到尊重基本人权，维持和平正义和社会进步的目的，各国要力行“宽容”。现代意义上的刑事宽容就是在对思想、自由和基本人权尊重的基础上，对犯罪的人予以一定的宽恕和容让。即在刑事案件的起诉、审判和执行的过程中，代表国家行使司法权的机关平等对待当事人，并建立一定的机制包容、理解、感化在刑事案件中有过错的当事人，这是刑法宽容性的表现。
刑法具有宽容性，特别是对于弱势群体，其宽容性显得更为强大。老年人是我国的弱势群体之一，刑法对老年人的宽容源远流长。老年人犯罪可以减免刑事责任的法律规定始于西周，经过春秋战国、汉代、魏晋南北朝和隋朝的发展，到唐代形成了比较完备的制度，直至传到民国初期。我们不得不承认，这样的规定经过历代的检验证明其存在是合理的。对老年犯人刑事宽容的规定虽然在表面上看来冲击了法的“秩序”价值，但实际上对老年人宽容符合人道主义、符合中国的传统，这样反而能被社会所接受，使刑法对犯罪人本人、对社会的功能得到更好的实现，更有利于社会稳定。
二、问题检视：我国老年人刑事宽容制度的立法现状及缺陷
（一）我国老年人刑事宽容制度的立法现状
老年人的地位在我国算是比较特殊的，他们与孕妇、未成年人以及精神病人、盲聋哑人一样属于我国的弱势群体，我国立法一直以来对于弱势群体都有着比一般成年人较特殊的刑事宽容制度，尤其是以针对未成年人犯罪的宽容制度规定最为完备。老年人同样是我国的弱势群体，但我国1979年《刑法》中没有任何关于老年人犯罪后从宽的法律规定，直到2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》），才使得传统的恤老思想得以延续。《刑法修正案（八）》中这样规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”；“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”；“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
这是我国现行刑法修正案中有关于老年人刑事处罚的特殊规定，刑法的第八次修改，是我国自1997年全面修订刑法典以来进行的规模最大、也是最为重要的一次刑法修正，在加强刑事立法的同时，首次规定了老年人犯罪从轻的立法依据。这一规定实际上是一种法治传统的回归，这次重新提出，是历史的进步。它是我国关于老年人刑事宽容制度的起点，弥补了我国关于对老年人刑事宽容的立法空白。但与其他国家特别是立法比较完善的国家相比，我国对老年人的刑事宽容制度刚刚起步，经历的是一个从无到有的过程，所以涉及的刑事宽容方面也是十分有限，仅仅涉及到实体中的一些问题，对于程序上则完全没有配套的法律。但就现有的老年人刑事宽容制度结合实践而言，不仅是在实体上存在不足，在程序上也完全没有配套的法律规定。
（二）我国老年人刑事宽容制度的缺失
1.刑事宽容制度的起点年龄太高
首先，社会学和老年心理学的研究及有关犯罪统计都表明：人到五六十岁就步入老年，往往身心功能逐渐衰弱，体能和精力显著减退，在辨认能力、控制能力上有不同程度的减弱，其中有些犯罪与其反应迟钝、偏执、固执及精神疾病的生理状况等有关。按照老年病理学的观点，则将老年人分为：年轻老年人（50—60岁）、中年老年人（60—70岁）、老年老年人（80岁以上）三个时期①。世界各国对老年人的界定不一，根据年代年龄、生理年龄和心理年龄的界定，大多数国家都认同60岁为老年人的划分标准②，《蒙古刑法典》甚至将50岁女性老年人从宽处罚的起点。世界卫生组织和卫生部规定，60岁以上为老年人，我国也基本采用这一标准。我国现行《老年人权益保障法》规定：“本法所称老年人是指六十岁以上的公民”，对此我们应该建立统一的规定，将刑事法律中有关老年人从宽的起点年龄与我国实情相结合，我国规定的将七十五岁作为刑事处罚从轻的起点确实过高，应予以相应的降低。
其次，从现实的情况来看，老年人犯罪主要集中在60岁至70岁这一年龄段，70岁以下犯罪人约占犯罪老年人的90%。2008年以来70岁以上老年人犯罪比例有所上升，70岁以上犯罪老人比例也上升至20%左右③，而75岁以上的老年人犯罪却是少之又少，故我国刑事宽容政策的起点年龄定为七十五周岁确实不太合理。另据我国国家人口和计划生育委员会主任李斌2008年10月23日在改革开放与人口发展论坛上表示，中国人的平均寿命是七十三周岁，将老年人罪犯免除死刑的年龄标准规定为七十五周岁显然不太合适，没有真正达到保障老年人权益的目的，考虑到中国的实际情况应该有所减低。 2.年满七十五周岁老年人有条件不适用死刑的规定不合理
首先，从刑罚的人道主义和社会文明角度来看。老年人是现代文明社会中尤其需要特别关爱的弱势群体之一。“矜老”这一道德观予以立法化几乎在我国历代的立法中都有所体现。在古代即使是犯了重罪的老年人都一直得到宽容。且老年人在犯罪原因上，犯罪动机较为“单纯”，其主观恶性较小，老年人的刑事责任能力与一般成年人相比，有所减弱，有的还是严重减弱，老年人犯罪对社会的危害范围、危害程度等，都要小于其他成年人以及未成年人的犯罪。在这种情况下，从现代刑法所坚持的刑罚人道主义出发，考虑到老年人独特的生心特点，从人道主义的角度也应当尽可能地予以从宽处罚。而不宜适用过于严厉的惩罚，尤其不宜适用最严厉的生命刑。
其次，我国实行老年人有条件免死不合国际惯例。从世界上其他国家和地区的立法例看，死刑的废除是一种国际趋势。维基百科2009年6月统计，全球197个国家中，已有139个国家实质上废除了死刑，占全球国家总数的70%④。其中，有94个国家完全废除死刑，还有35个国家虽然保留死刑，但是在最近10年里没有执行过死刑，相应的保留死刑的国家和地区只剩下58个。联合国《公民及政治权利国际公约》等有关国际性文件规定也有死刑不适用于70岁以上老人的规定，且无例外。我国规定七十五周岁以上免予死刑是法律的进步，因为就目前来看，七十五周岁以上的人犯罪率极低，手段残忍不是老年人犯罪的特征，对老年人犯罪的规定应再适当放宽。借鉴国外和国际立法经验，同时考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况的特性，我国对老年人犯罪应设置为一概免死，而不设置例外不免死刑之规定。
3.老年人刑事程序性宽容制度缺失
首先，我国老年人作为社会的弱势群体与其他的弱势群体相比，其享有的刑事方面的诉讼权利是极其有限的，几乎是一片空白。我国《刑事诉讼法》中对因经济困难、盲、聋、哑或者未成年人等弱势群体都给予了很多的特殊“照顾”。尽管少年犯处于成长期，需要一个良好的社会环境来进行矫正工作，但老年罪犯其实也需要人文关怀。这就有必要为他们创造一个较好的既能开展犯罪矫正又能安度晚年的环境，对此我们应当结合具体情况，给予老年人特殊的诉讼权利。
其次，对比我国与国外的立法，我国有关老年人程序性宽容制度立法缺失。在国外，许多国家都考虑到老年人罪犯的特殊性，在诉讼中或是在执行时在立法中与以明确规定对老年人区别对待，给以一定的宽容。在德国，1970年还为老年人设立了专门的监狱，专门关押60岁以上的老年男性罪犯，监狱的环境和物质条件优于一般监狱，管理制度也较一般监狱宽缓的多；在法国规定在刑罚执行场所给予适当的照顾。国外立法已经建立了老年人程序性的宽容立法，而我国在老年人刑事从宽政策上刚刚起步，只在实体上有一点建树，而在程序法方面没有给予老年人权利以特殊的保障，这是我国刑法的不足之处。
三、制度之构建：我国老年人刑事宽容制度的完善
为建立健全适当从宽处理老年人犯罪的法律机制，有效落实宽严相济刑事政策，因从以下几个方面加以完善：
（一）实体法上的完善
1.降低老年人刑事宽容制度的起点年龄并且细化有关刑事处罚的规定
在关于从宽处罚的年龄问题上，有学者提出对从宽处理的老年人应该严格界定，应以70岁为起点⑤。笔者认为，这种区分方法有失偏颇。借鉴外国有关的先进立法理念，结合我国实际，坚持以国际通行的、法律规定的60岁为起点，不同年龄区别对待。对于60岁以上不满70岁的老年人，可以基于生理、心理等因素，给予一定宽容，若确实存在责任能力降低可以从轻或减轻处罚。在刑法中可以这样规定：已满六十周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，对已满70周岁的犯罪人，应当从轻或者减轻处罚。因为已满60周岁不满70周岁的犯罪人，刚进入老年阶段不久，虽有生心功能衰退的现象，但这些现象尚不甚显著，且个体间的衰退程度也不甚平衡。换言之，即该年龄段的犯罪人，从整体上而言其责任能力会不可逆转地出现减弱，但也不排除个别犯罪人的辨认能力和控制能力依旧发达，故建议将此阶段作为可以从轻或减轻处罚的量刑情节。对于已满70周岁的老年人来说，其身心功能的衰退已非常明显，故建议将已满70周岁作为应当从轻或减轻处罚的量刑情节。
2.增加对老年人刑期的限制
据资料显示我国人口的平均寿命达到73岁，这样一来，如果是60多岁的老年人犯罪被判处10年有期徒刑，也很有可能老死狱中。再加上老年人身理机能的减退，身体多病，很难适应监狱的生活条件，心理上也难以承受年老入狱的痛苦，很可能出现刑期没有执行完毕便在狱中死亡，这与中国人传统思想相反，老年人死于狱中极不人道，不被社会所接受，这样会引发其近亲属的不满情绪，易引起纠纷。出于人道的考虑，对于老年人判处的刑期，应当在立法上有所限制，可以再立法中这样规定：60岁以上的老年人犯罪的，刑期不得超过10年，70岁以上的老年人犯罪的，最高刑期不得超过5年，80岁以上的老年人犯罪的，一般只判处缓刑等规定。
3.对于审判时年满七十周岁的人一律不适用死刑
建议对70周岁以上的犯罪人不适用死刑，其主要理由如前文所述，符合刑法面前人人平等原则、刑法的人道主义以及刑罚的目的等。目前，已有越来越多的国家和地区将老年犯罪人排除在死刑适用的主体范围之外。虽然诸国根据其具体国情，在限制适用死刑的起点年龄上或许作出了不同的规定，但都体现了对老年犯罪人限制适用死刑在国际范围内的发展趋势。对老年人判处死刑不人道，就老年人而言，他们大多已经年老体衰，生命就快到终点了，再从肉体上去消灭他们，这既不人道又显多余。倘若对一个即将走进坟墓的垂垂老人，使用死刑的方式结束其生命，表面上看似合法其实质是与中华民族尊老爱幼的传统背道而驰的，与刑罚的人道主义精神相背离。在现行刑法适用死刑的主体中，老年犯罪人又无疑是责任能力最低、再犯可能最小的群体，所以刑法可以针对老年人自身的一些特点做出这样的规定：审判时年满七十周岁的人，不适用死刑。 （二）程序法上的完善
1.在侦查、审判过程中建立配套的法律规定
在刑事诉讼程序上，对老年人适用刑事强制措施应体现出更为人道的关怀，在审判策略和程序上，要充分考虑老年人的身心特点，在程序法的立法中明确对老年人特殊保护的规定，如以教育为主、惩罚为辅，尽量不使用械具，并辅之以有利于老年人身体状况的审判设备和专业医护人员，时机成熟的情况下可以建立老年人法庭或者老年人法院。在拘传、拘留、逮捕等刑事强制措施的适用上，对老年人做出更为人道的规定。可以考虑在立法中规定：对于年满60岁的老年人犯罪的案件，在询问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人的配偶、成年子女或者其他成年直系亲属到场；对于年满60周岁的人拘留、逮捕期限等都应当有所限制，特别是对年龄偏大的，如70周岁以上的老年人应当不采取拘留、逮捕等强制措施；如拘留则必须在拘留后的12个小时内讯问完毕。
2.将老年人获得法律援助的权利法律化
法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”宪法原则、保障公民享受平等公正的法律保护、完善社会保障制度、健全人权保障机制的一项重要法律制度。我国现行《刑事诉讼法》规定被告人是盲聋哑或者未成年人的应当指定律师为其提供辩护。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的可以指定律师为其提供辩护。刑事诉讼法做出这项规定主要是考虑这类人群在社会生活中处于劣势地位，属于弱势群体，国家出于对他们权益的保护才做出如此规定。我国也对老年人法律援助有一定的认识，司法部曾出台的《关于开展法律援助工作的通知》规定“老年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，可以获得法律援助”。只是这个文件的立法统筹层次较低，不具有强制性，为此在具体执行中，老年人这一权利没有得到有效保障。因此笔者认为必须将老年人应当获得法律援助这一权利规定到立法当中，才能有效保障老年人权益，体现刑事诉讼制度对犯罪老年人的人文关怀精神。所以建议在《刑事诉讼法》第34条中加上一款：年满60周岁的老年人未委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
3.在立法中规定老年人特殊的刑罚执行方式
对老年罪犯的刑罚执行，更应贯彻人道主义、个别化、经济性和效益性原则，在执行中必要时可对老年人的刑罚执行作变通处理。首先，针对老年人年老体衰不便迁移的特点，对其关押应尽量采取“就近”、“分别”关押的方式。尽量在离犯罪人执行前关押地或居住地较近的监所中执行监禁刑；而且要与其他犯人分开关押，并为老年罪犯配备必要的医疗和保健设备，对患有严重疾病、生活不能自理的老年犯，应及时保外就医。其次，对老年罪犯进行劳动改造时应区别对待。因为劳动改造的目的是使罪犯通过劳动学习到回归社会后的生存能力，学会一技之长回到社会重新做人。但对于老年罪犯来说，这一技能已不是对他们的主要要求。因而对有劳动能力的可以令其从事轻微劳动，而对无劳动能力的老年罪犯则不应再让其劳动。第三，在立法中对老年犯人放宽减刑、假释的使用条件，对已满70周岁的老年人视情况以保安处分替代刑罚处罚，对服刑中的老年罪犯，若关押一段时间后确已丧失再犯能力，应及时采取减刑、假释，并做好老年罪犯的出狱安置工作，确实落实老年罪犯的生活保障，做好狱内狱外的衔接工作，防止其再次犯罪。
四、结语
一项制度的设立，必须在历史中寻找其合理性，任何制度都必须根植于一定的社会文化当中，一旦通过历史的方法在自己的文化中寻找到制度的合理性依据，我们就可以肯定这种制度。纵览我国刑法立法史，“矜老恤幼”是我国传统的用刑思想，几乎我国历代的立法都有体现，对老年人的刑事宽容制度经历了几千年的传承，我们今天的老年人刑事特别规定也是其延续。随着我国老龄化社会的进一步加深，为了慎重对待、妥善处理老年人刑事案件，希望将目光聚集在未成年人刑事责任上的理论界和实务界可以对老年人刑事责任问题加强研究，期待我国完善对老年人犯罪特殊保护的条款。
注 释：
①春秋战国网.世界废除死刑运动：70%的国家实质上已废除死刑[EB/OL].
http：//bbs.cqzg.cn/thread-825768-1-1.html，2013-11-06.
②刘钦兴.老年人刑事责任问题研究[J].黄石教育学院学报，2005（01）：69.
③季玉娜.老年人的年龄界定[J].解放军健康，2010（02）：37.
④凤凰网.60岁以上老年人犯罪呈上升趋势[EB/OL].http：//news.ifeng.com/gundong/detail_2010_10/16/2799643_0.shtml，2013-11-05.
⑤李益民.宽严相济刑事政策视野下老年人犯罪研究[J].河北公安警察职业学院学报，2008（01）：20.
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[14]李益明，朱雪平等.宽严相济刑事政策为视野下老年人犯罪研究[J].河北公安警察职业学院学报，2008（01）.
【摘要】2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》首次规定老年人犯罪的宽容制度引起了社会各界的广泛关注和热议。本文从刑事责任与年龄的关系、老年人违法性认识、老年人诉讼权利保障等各方面阐述了我国老年人刑事宽容制度在实体和程序上存在的缺陷，结合老年人自身的特点及犯罪特征，对比研究国内外文献，对我国老年人刑事宽容制度在刑事宽容年龄起点、死刑免除及程序完善方面提出了些许看法。
【关键词】刑事宽容；宽严相济；刑法修正案
一、刑事宽容：基于尊重人权的考究
《联合国宪章》申明，为达到尊重基本人权，维持和平正义和社会进步的目的，各国要力行“宽容”。现代意义上的刑事宽容就是在对思想、自由和基本人权尊重的基础上，对犯罪的人予以一定的宽恕和容让。即在刑事案件的起诉、审判和执行的过程中，代表国家行使司法权的机关平等对待当事人，并建立一定的机制包容、理解、感化在刑事案件中有过错的当事人，这是刑法宽容性的表现。
刑法具有宽容性，特别是对于弱势群体，其宽容性显得更为强大。老年人是我国的弱势群体之一，刑法对老年人的宽容源远流长。老年人犯罪可以减免刑事责任的法律规定始于西周，经过春秋战国、汉代、魏晋南北朝和隋朝的发展，到唐代形成了比较完备的制度，直至传到民国初期。我们不得不承认，这样的规定经过历代的检验证明其存在是合理的。对老年犯人刑事宽容的规定虽然在表面上看来冲击了法的“秩序”价值，但实际上对老年人宽容符合人道主义、符合中国的传统，这样反而能被社会所接受，使刑法对犯罪人本人、对社会的功能得到更好的实现，更有利于社会稳定。
二、问题检视：我国老年人刑事宽容制度的立法现状及缺陷
（一）我国老年人刑事宽容制度的立法现状
老年人的地位在我国算是比较特殊的，他们与孕妇、未成年人以及精神病人、盲聋哑人一样属于我国的弱势群体，我国立法一直以来对于弱势群体都有着比一般成年人较特殊的刑事宽容制度，尤其是以针对未成年人犯罪的宽容制度规定最为完备。老年人同样是我国的弱势群体，但我国1979年《刑法》中没有任何关于老年人犯罪后从宽的法律规定，直到2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》），才使得传统的恤老思想得以延续。《刑法修正案（八）》中这样规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”；“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”；“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
这是我国现行刑法修正案中有关于老年人刑事处罚的特殊规定，刑法的第八次修改，是我国自1997年全面修订刑法典以来进行的规模最大、也是最为重要的一次刑法修正，在加强刑事立法的同时，首次规定了老年人犯罪从轻的立法依据。这一规定实际上是一种法治传统的回归，这次重新提出，是历史的进步。它是我国关于老年人刑事宽容制度的起点，弥补了我国关于对老年人刑事宽容的立法空白。但与其他国家特别是立法比较完善的国家相比，我国对老年人的刑事宽容制度刚刚起步，经历的是一个从无到有的过程，所以涉及的刑事宽容方面也是十分有限，仅仅涉及到实体中的一些问题，对于程序上则完全没有配套的法律。但就现有的老年人刑事宽容制度结合实践而言，不仅是在实体上存在不足，在程序上也完全没有配套的法律规定。
（二）我国老年人刑事宽容制度的缺失
1.刑事宽容制度的起点年龄太高
首先，社会学和老年心理学的研究及有关犯罪统计都表明：人到五六十岁就步入老年，往往身心功能逐渐衰弱，体能和精力显著减退，在辨认能力、控制能力上有不同程度的减弱，其中有些犯罪与其反应迟钝、偏执、固执及精神疾病的生理状况等有关。按照老年病理学的观点，则将老年人分为：年轻老年人（50—60岁）、中年老年人（60—70岁）、老年老年人（80岁以上）三个时期①。世界各国对老年人的界定不一，根据年代年龄、生理年龄和心理年龄的界定，大多数国家都认同60岁为老年人的划分标准②，《蒙古刑法典》甚至将50岁女性老年人从宽处罚的起点。世界卫生组织和卫生部规定，60岁以上为老年人，我国也基本采用这一标准。我国现行《老年人权益保障法》规定：“本法所称老年人是指六十岁以上的公民”，对此我们应该建立统一的规定，将刑事法律中有关老年人从宽的起点年龄与我国实情相结合，我国规定的将七十五岁作为刑事处罚从轻的起点确实过高，应予以相应的降低。
其次，从现实的情况来看，老年人犯罪主要集中在60岁至70岁这一年龄段，70岁以下犯罪人约占犯罪老年人的90%。2008年以来70岁以上老年人犯罪比例有所上升，70岁以上犯罪老人比例也上升至20%左右③，而75岁以上的老年人犯罪却是少之又少，故我国刑事宽容政策的起点年龄定为七十五周岁确实不太合理。另据我国国家人口和计划生育委员会主任李斌2008年10月23日在改革开放与人口发展论坛上表示，中国人的平均寿命是七十三周岁，将老年人罪犯免除死刑的年龄标准规定为七十五周岁显然不太合适，没有真正达到保障老年人权益的目的，考虑到中国的实际情况应该有所减低。 2.年满七十五周岁老年人有条件不适用死刑的规定不合理
首先，从刑罚的人道主义和社会文明角度来看。老年人是现代文明社会中尤其需要特别关爱的弱势群体之一。“矜老”这一道德观予以立法化几乎在我国历代的立法中都有所体现。在古代即使是犯了重罪的老年人都一直得到宽容。且老年人在犯罪原因上，犯罪动机较为“单纯”，其主观恶性较小，老年人的刑事责任能力与一般成年人相比，有所减弱，有的还是严重减弱，老年人犯罪对社会的危害范围、危害程度等，都要小于其他成年人以及未成年人的犯罪。在这种情况下，从现代刑法所坚持的刑罚人道主义出发，考虑到老年人独特的生心特点，从人道主义的角度也应当尽可能地予以从宽处罚。而不宜适用过于严厉的惩罚，尤其不宜适用最严厉的生命刑。
其次，我国实行老年人有条件免死不合国际惯例。从世界上其他国家和地区的立法例看，死刑的废除是一种国际趋势。维基百科2009年6月统计，全球197个国家中，已有139个国家实质上废除了死刑，占全球国家总数的70%④。其中，有94个国家完全废除死刑，还有35个国家虽然保留死刑，但是在最近10年里没有执行过死刑，相应的保留死刑的国家和地区只剩下58个。联合国《公民及政治权利国际公约》等有关国际性文件规定也有死刑不适用于70岁以上老人的规定，且无例外。我国规定七十五周岁以上免予死刑是法律的进步，因为就目前来看，七十五周岁以上的人犯罪率极低，手段残忍不是老年人犯罪的特征，对老年人犯罪的规定应再适当放宽。借鉴国外和国际立法经验，同时考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况的特性，我国对老年人犯罪应设置为一概免死，而不设置例外不免死刑之规定。
3.老年人刑事程序性宽容制度缺失
首先，我国老年人作为社会的弱势群体与其他的弱势群体相比，其享有的刑事方面的诉讼权利是极其有限的，几乎是一片空白。我国《刑事诉讼法》中对因经济困难、盲、聋、哑或者未成年人等弱势群体都给予了很多的特殊“照顾”。尽管少年犯处于成长期，需要一个良好的社会环境来进行矫正工作，但老年罪犯其实也需要人文关怀。这就有必要为他们创造一个较好的既能开展犯罪矫正又能安度晚年的环境，对此我们应当结合具体情况，给予老年人特殊的诉讼权利。
其次，对比我国与国外的立法，我国有关老年人程序性宽容制度立法缺失。在国外，许多国家都考虑到老年人罪犯的特殊性，在诉讼中或是在执行时在立法中与以明确规定对老年人区别对待，给以一定的宽容。在德国，1970年还为老年人设立了专门的监狱，专门关押60岁以上的老年男性罪犯，监狱的环境和物质条件优于一般监狱，管理制度也较一般监狱宽缓的多；在法国规定在刑罚执行场所给予适当的照顾。国外立法已经建立了老年人程序性的宽容立法，而我国在老年人刑事从宽政策上刚刚起步，只在实体上有一点建树，而在程序法方面没有给予老年人权利以特殊的保障，这是我国刑法的不足之处。
三、制度之构建：我国老年人刑事宽容制度的完善
为建立健全适当从宽处理老年人犯罪的法律机制，有效落实宽严相济刑事政策，因从以下几个方面加以完善：
（一）实体法上的完善
1.降低老年人刑事宽容制度的起点年龄并且细化有关刑事处罚的规定
在关于从宽处罚的年龄问题上，有学者提出对从宽处理的老年人应该严格界定，应以70岁为起点⑤。笔者认为，这种区分方法有失偏颇。借鉴外国有关的先进立法理念，结合我国实际，坚持以国际通行的、法律规定的60岁为起点，不同年龄区别对待。对于60岁以上不满70岁的老年人，可以基于生理、心理等因素，给予一定宽容，若确实存在责任能力降低可以从轻或减轻处罚。在刑法中可以这样规定：已满六十周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，对已满70周岁的犯罪人，应当从轻或者减轻处罚。因为已满60周岁不满70周岁的犯罪人，刚进入老年阶段不久，虽有生心功能衰退的现象，但这些现象尚不甚显著，且个体间的衰退程度也不甚平衡。换言之，即该年龄段的犯罪人，从整体上而言其责任能力会不可逆转地出现减弱，但也不排除个别犯罪人的辨认能力和控制能力依旧发达，故建议将此阶段作为可以从轻或减轻处罚的量刑情节。对于已满70周岁的老年人来说，其身心功能的衰退已非常明显，故建议将已满70周岁作为应当从轻或减轻处罚的量刑情节。
2.增加对老年人刑期的限制
据资料显示我国人口的平均寿命达到73岁，这样一来，如果是60多岁的老年人犯罪被判处10年有期徒刑，也很有可能老死狱中。再加上老年人身理机能的减退，身体多病，很难适应监狱的生活条件，心理上也难以承受年老入狱的痛苦，很可能出现刑期没有执行完毕便在狱中死亡，这与中国人传统思想相反，老年人死于狱中极不人道，不被社会所接受，这样会引发其近亲属的不满情绪，易引起纠纷。出于人道的考虑，对于老年人判处的刑期，应当在立法上有所限制，可以再立法中这样规定：60岁以上的老年人犯罪的，刑期不得超过10年，70岁以上的老年人犯罪的，最高刑期不得超过5年，80岁以上的老年人犯罪的，一般只判处缓刑等规定。
3.对于审判时年满七十周岁的人一律不适用死刑
建议对70周岁以上的犯罪人不适用死刑，其主要理由如前文所述，符合刑法面前人人平等原则、刑法的人道主义以及刑罚的目的等。目前，已有越来越多的国家和地区将老年犯罪人排除在死刑适用的主体范围之外。虽然诸国根据其具体国情，在限制适用死刑的起点年龄上或许作出了不同的规定，但都体现了对老年犯罪人限制适用死刑在国际范围内的发展趋势。对老年人判处死刑不人道，就老年人而言，他们大多已经年老体衰，生命就快到终点了，再从肉体上去消灭他们，这既不人道又显多余。倘若对一个即将走进坟墓的垂垂老人，使用死刑的方式结束其生命，表面上看似合法其实质是与中华民族尊老爱幼的传统背道而驰的，与刑罚的人道主义精神相背离。在现行刑法适用死刑的主体中，老年犯罪人又无疑是责任能力最低、再犯可能最小的群体，所以刑法可以针对老年人自身的一些特点做出这样的规定：审判时年满七十周岁的人，不适用死刑。 （二）程序法上的完善
1.在侦查、审判过程中建立配套的法律规定
在刑事诉讼程序上，对老年人适用刑事强制措施应体现出更为人道的关怀，在审判策略和程序上，要充分考虑老年人的身心特点，在程序法的立法中明确对老年人特殊保护的规定，如以教育为主、惩罚为辅，尽量不使用械具，并辅之以有利于老年人身体状况的审判设备和专业医护人员，时机成熟的情况下可以建立老年人法庭或者老年人法院。在拘传、拘留、逮捕等刑事强制措施的适用上，对老年人做出更为人道的规定。可以考虑在立法中规定：对于年满60岁的老年人犯罪的案件，在询问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人的配偶、成年子女或者其他成年直系亲属到场；对于年满60周岁的人拘留、逮捕期限等都应当有所限制，特别是对年龄偏大的，如70周岁以上的老年人应当不采取拘留、逮捕等强制措施；如拘留则必须在拘留后的12个小时内讯问完毕。
2.将老年人获得法律援助的权利法律化
法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”宪法原则、保障公民享受平等公正的法律保护、完善社会保障制度、健全人权保障机制的一项重要法律制度。我国现行《刑事诉讼法》规定被告人是盲聋哑或者未成年人的应当指定律师为其提供辩护。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的可以指定律师为其提供辩护。刑事诉讼法做出这项规定主要是考虑这类人群在社会生活中处于劣势地位，属于弱势群体，国家出于对他们权益的保护才做出如此规定。我国也对老年人法律援助有一定的认识，司法部曾出台的《关于开展法律援助工作的通知》规定“老年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，可以获得法律援助”。只是这个文件的立法统筹层次较低，不具有强制性，为此在具体执行中，老年人这一权利没有得到有效保障。因此笔者认为必须将老年人应当获得法律援助这一权利规定到立法当中，才能有效保障老年人权益，体现刑事诉讼制度对犯罪老年人的人文关怀精神。所以建议在《刑事诉讼法》第34条中加上一款：年满60周岁的老年人未委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
3.在立法中规定老年人特殊的刑罚执行方式
对老年罪犯的刑罚执行，更应贯彻人道主义、个别化、经济性和效益性原则，在执行中必要时可对老年人的刑罚执行作变通处理。首先，针对老年人年老体衰不便迁移的特点，对其关押应尽量采取“就近”、“分别”关押的方式。尽量在离犯罪人执行前关押地或居住地较近的监所中执行监禁刑；而且要与其他犯人分开关押，并为老年罪犯配备必要的医疗和保健设备，对患有严重疾病、生活不能自理的老年犯，应及时保外就医。其次，对老年罪犯进行劳动改造时应区别对待。因为劳动改造的目的是使罪犯通过劳动学习到回归社会后的生存能力，学会一技之长回到社会重新做人。但对于老年罪犯来说，这一技能已不是对他们的主要要求。因而对有劳动能力的可以令其从事轻微劳动，而对无劳动能力的老年罪犯则不应再让其劳动。第三，在立法中对老年犯人放宽减刑、假释的使用条件，对已满70周岁的老年人视情况以保安处分替代刑罚处罚，对服刑中的老年罪犯，若关押一段时间后确已丧失再犯能力，应及时采取减刑、假释，并做好老年罪犯的出狱安置工作，确实落实老年罪犯的生活保障，做好狱内狱外的衔接工作，防止其再次犯罪。
四、结语
一项制度的设立，必须在历史中寻找其合理性，任何制度都必须根植于一定的社会文化当中，一旦通过历史的方法在自己的文化中寻找到制度的合理性依据，我们就可以肯定这种制度。纵览我国刑法立法史，“矜老恤幼”是我国传统的用刑思想，几乎我国历代的立法都有体现，对老年人的刑事宽容制度经历了几千年的传承，我们今天的老年人刑事特别规定也是其延续。随着我国老龄化社会的进一步加深，为了慎重对待、妥善处理老年人刑事案件，希望将目光聚集在未成年人刑事责任上的理论界和实务界可以对老年人刑事责任问题加强研究，期待我国完善对老年人犯罪特殊保护的条款。
注 释：
①春秋战国网.世界废除死刑运动：70%的国家实质上已废除死刑[EB/OL].
http：//bbs.cqzg.cn/thread-825768-1-1.html，2013-11-06.
②刘钦兴.老年人刑事责任问题研究[J].黄石教育学院学报，2005（01）：69.
③季玉娜.老年人的年龄界定[J].解放军健康，2010（02）：37.
④凤凰网.60岁以上老年人犯罪呈上升趋势[EB/OL].http：//news.ifeng.com/gundong/detail_2010_10/16/2799643_0.shtml，2013-11-05.
⑤李益民.宽严相济刑事政策视野下老年人犯罪研究[J].河北公安警察职业学院学报，2008（01）：20.
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