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摘要：“共享员工”作为特殊时期企业的自救方式，其实质乃是一种特殊的招聘形式，其不同于传统的劳务派遣，可以根据劳动者是否具有自主性将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动关系和借调关系，并以此为基础，解决了“共享员工”所带来的双重劳动关系问题和社会保险及工伤赔偿争议的法律风险，为共享员工的发展铺平了道路。不过，作为一种危机之下的一场跨行业互助行为，当危机解除后，“共享员工”在业务淡旺季分明的行业之间、关联公司之间将会继续存在，但其难以成为一种用工新常态。
关键词：共享员工;性质;法律风险;前景
前言
疫情风波尚未平息，在疫情防控中，政府采取了居家隔离等措施，使得居民外出大量减少，出现了餐饮行业大面积停业，实体门店不能开门经营，随之便是员工待命，企业承担着巨大人力、租金成本压力，相反的是，通过“电商平台购物——快递到家”的方式，电商平台的需求量猛增。于是出现了传统餐饮企业“闲得慌”，而电商而出现“用工荒”的两极分化情形，“共享员工”应运而生。“共享员工”，特指员工在与一家公司签订劳动合同的情况下，经过公司的协调与安排，去到另一家公司工作。1随着 “共享员工”成为热门话题的不断升温，随之而来的便是相关的法律问题的凸显。
一、“共享员工”的性质界定
（一）“共享员工”与劳务派遣的界分
劳务派遣和“共享员工”都表现为将本公司的员工供其他公司使用，就形式而言，具有很强的相似之处，不过二者存在着本质区别。
1.经营资质的要求
劳动合同法》第五十七条的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。而共享员工乃是指在不同公司之间实现人员流动、各取所需的一种特殊的调配方式，对于相关企业没有任何的资质要求。
2.“共享”方式不同
首先，在劳务派遣中，是由劳务派遣公司和实际用工单位达成劳务派遣协议，劳务派遣公司与劳动者签署的是具有劳动关系的协议，劳动者给实际用工单位提供的是劳务。“共享员工”模式中企业与企业之间是一种临时性的合作协议，并非法律上的劳务派遣关系。
其次，劳务派遣公司长期经营劳务派遣业务的，并以此业务盈利，被派遣劳动者的工资由原单位支付。而共享员工模式中相关企业并无任何盈利性质，作为员工派出方的餐饮企业并不会从中获取劳务派遣费用，而是由新的用工单位将支付的工资直接转给劳动者。乃是部分企业自行调配人力供其他企业使用，从而实现企业间的合作共赢，员工共享只是在疫情防控期间的一种暂时性的“借出”，不具有长期性和经常性。
（二）“共享员工”与企业之间的关系界定
1.“共享员工”与用工单位之间的关系
“共享用工”模式在践行中可以依照劳动者在用人单位、用工单位二者之间是否具有自主性分为主以下两种形式：第一种共享用工形式为企业之间签署共享用工协议或者二企业与员工签署三方协议，员工由原用人单位派至现用工单位。第二种共享用工形式为用工企业直接在相关平台上招募因疫情无法复工的劳动者，签署相关用工协议。
在第一种模式中，与借调相比，除“借调”一般发生在关联企业之间外，并无其他区别，不认定劳动者与用工单位存在劳动关系。所谓借调，是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从原单位输出到另一单位，期满后劳动者会到原单位，原单位仍应当对劳动者承担法律义务的一种用工模式。2
在第二种模式中，此时劳动者与用工单位之间是一种劳动关系而不是一种劳务关系。所谓劳务关系，是指劳务一方在一定或不特定的期间内，接收雇主的指挥与安排，为其提供特定或者不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，一般发生在平等的民事主体之间。以盒马为例，对“共享员工”在经过面试、培训之后分配到相关工作岗位，在盒马工作期间要服从管理和调配，那么共享员工与盒马处于不平等的民事主体地位，这种用工模式既不是一次性的劳务服务，也不是提供特定的劳动成果，不符合劳务关系的法律特征。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。应当将共享员工与新用人单位之间的关系认定为劳动关系。至于因疫情导致的企业停产是否可以被认定为经营性停产。根据人社部于2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁員或者少裁员，按照这一通知的精神，因疫情导致的企业经营困难而停产的，完全可以认定为经营性停产。因此，此时劳动者与新的用工单位之间的关系应当认定为劳动关系。
2.共享员工与用人单位之间的关系
无可争议的是，无论共享员工的形式如何，共享员工与用人单位都是是劳动关系。在用人单位与用工单位达成合作协议的情形中，根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。由此可知，在借调关系中，劳动者与出借单位之间构成劳动关系。同时，依据《劳动合同法》第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，在员工“共享”时，用人单位应当以书面形式变更劳动合同。在员工自行与用工单位达成用工单位的情形中，因为此时双方成立了一种劳动关系，因而其与用人单位之间的关系将涉及双重劳动关系的认定和处理问题，后文将对这一问题进行着重分析。 二、共享员工中的法律风险
（一）双重劳动关系的处理
所谓双重劳动关系是指“一个劳动者同一时期内与不同的用人单位建立的劳动关系，或者事实上存在两个劳动关系，每个关系都符合劳动关系的构成要件。3
《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”大多数学者从该条款中推出《劳动法》明确禁止多个劳动关系的并存4。但笔者认为，该条款对于双重劳动关系的限制仅限于劳动者在外兼职给原用人单位造成经济损失的情形。即劳动者如果没有给原用人单位造成经济损失，则可以与其他的用人单位建立劳动关系，法律不予以禁止。另外，《劳动合同法》第六十九条第二款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”我国第一次以法律的形式承认了双重劳动关系。疫情期间出现的双重劳动关系完全符合上述法律规定的情形。因此，将疫情防控期间员工自行与用工单位之间订立的用工合同认定为劳动关系有法律依据可循。至于同时存在的两个劳动关系之间的协调问题，笔者认为有以下兩种处理方式：第一，员工共享期间，与用人单位的劳动关系中止（非终止），与使用方建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系;第二，参考最高院司法解释三第八条的规定，原劳动关系与新劳动关系共存，通过三方协议以及社保缴纳备案等方式，解决潜在的社保与待遇理赔等问题
（二）社会保险及工伤赔偿争议问题
社会保险是指国家通过立法建立的一种社会保障制度，作为一种基本国策的直接体现和有效的分配手段，对保障人民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展起着重要作用。5在借调情形中，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第五十八条规定，社会保险应当由用人单位继续缴纳，同时，根据《工伤保险条例》第四十三条第三款也对借调期间职工工伤的补偿作出了明确规定。劳动者在借调期间发生工伤的，应由出借单位负责申报工伤并承担工伤保险责任，出借单位与借入单位可另有约定，但不得损害员工的利益。
在双重劳动关系的情形中，在社会保险金的缴纳上，我国现行社会保险登记制度规定，用人单位向社会保险经办机构办理社会保险登记，劳动者并不直接在社会保险机构以个人名义建立个人终身账户，这种缴纳社会保险费用的模式是我国传统的单一用工劳动关系相适应，但在在双重劳动关系中便出现了问题。就这一问题，劳动和社会保障部在2004年出台的《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》中规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任。”因此，用人单位和用工单位均负有为员工缴纳社会保险金的义务。只是根据现行社会保险制度的设计，用工单位的这一义务难以实际履行。此时，用工单位可以将应缴纳的社会保险金交由用人单位代缴，并对实际缴纳情况进行监督。在工伤赔偿上，《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》明确规定，"职工发生工伤，由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任"。《工伤保险条例》第60条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，劳动者发生工伤事故，请求受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任是没有任何异议的。6
三、对于“共享员工”用工模式的建议
（一）签署第三方协议，避免法律纠纷
根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。为了避免认定员工与用工企业建立劳动关系，采取企业间合作方式并征得员工同意后，由用工企业借用员工提供临时性劳务，用工企业通过与员工的用人单位结算劳务报酬并由用人单位发放工资。各方应当事先签订借用协议，约定劳动关系归属、借用期限、劳务报酬、劳动纪律、工伤保险责任承担等，明确各方权利义务。7为了防范员工工伤赔偿风险，用人单位应当继续缴纳社会保险，或者用工企业单独缴纳工伤保险，也可以购买雇主责任险等商业保险。用工企业和“共享员工”之间应当通过协商签署书面协议，必要情况下由用工企业、劳动者和用人单位签署三方协议，明确三方之间的权利义务关系。用人单位和用工企业在企业层面可以签署合作协议。用工企业和“共享员工”之间的协议需要明确约定合同性质、员工人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、培训安排、劳动报酬及支付、劳动保护、退出机制等事项，明确双方法律风险与责任归属。8
（二）构建第三方平台，提高“共享”效率
第三方平台的构建，能够有效缓解用人单位和用工单位之间的信息不对称的问题，可确保共享用工的合法合规，提高人力资源配置效率。9同时，这个第三方就业平台能为用人单位吸纳有意从事共享的劳动者，并建立符合法律法规的劳动关系，共同保障用人单位和劳动者的权益，10能够起到匹配需求，降低成本的作用。使得企业生产淡旺季员工富余与短缺等人力资源供需区域、行业矛盾，可以通过“共享员工”模式解决，此外，仅凭企业、劳资之间的沟通磨合远远不够，政府可以委托第三方搭建用工资源信息平台，鼓励企业参加用工调剂，相关部门可以建立共享员工余缺清单，弄清企业淡季与旺季的用工量，引导并支持企业之间及时进行供需信息的匹配，以规范化的管理调配企业之间的用工需求，引导“共享员工”模式有序发展。
四、共享员工的前景展望
“共享员工”模式是企业在重大疫情下积极自救的一次创新用工模式11虽然“共享员工”在疫情发生后才出现，但其实这一现象司法实践中早已存在，表现为非专职化的、非固定的“打零工”形态。此种形态下的劳务提供者大多是在已有主业的情况下，充分发挥闲置资源价值，在闲余时间利用闲置资源进行兼职。其获取的工资报酬并非主要收入，如在下班后接了一单滴滴司机的任务。在这一用工模式中，其实就是实现了员工在兼职平台与其原单位之间的共享。这种用工形态已经经过了了实践的考验，在在如今这种大数据的时代，必将长期存在。但是就疫情期间出现的这种共享员工而言，从企业的角度来说，中国人口红利期已过，适龄劳动力紧缺，人才成为企业最大的资本。除了人力资源流失的风险，“共享员工”还面临企业文化被稀释、技能匹配、商业安全、信息安全等诸多问题。疫情平息后出现的复工“抢人”大战正是明证。从企业角度而言，若非特殊时期，相信没有企业愿把自己最重要的资本与其他公司共享。疫情结束后难以全面开展另外，根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”在无法证明劳动者给用人单位造成损失的情况下，法律并没有赋予用人单位获得补偿或者追究劳动者责任的权利。因而，若在员工共享期间，员工出现“变心”，此时，老东家只能望洋兴叹，为避免不必要的麻烦，疫情结束后，“共享员工”在业务淡旺季分明的行业之间、在同一家公司控制的不同关联公司之间，会继续存在，但很难成为用工新常态。但不可否认的是，员工共享可以在一定程度上促进劳动力的流动，增加劳动者的收入，提高社会生产力。 結语
“共享用工”作为疫情防控中企业的一种自救措施，其实质乃是这一特殊情形下的人员招聘方式，虽然伴随着巨大的法律风险，但是它将是未来中国人力资源供给的一个重大变化，如果能够借助数字经济的发展，解决资源壁垒，改革单一用工劳动关系，建立双重劳动关系法律制度，改革社会保险制度，将大大拉近人力过剩企业和人力紧缺企业的距离，实现供求双方的快速、精准匹配，促进成员工转移等各方面程序的快速执行，从而实现劳动力资源的有效流动。12
参考文献
1. 魏浩征：《“共享员工”三段论：趋势、法律关系、后灵活用工》https：//mp.weixin.qq.com/s/eJJAClQuA6i1eMT2U8DYiQ，2020-2-20
2. 邹瑜：《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991.12
3.曹艳春：《劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论》，载《政法论丛》，2006 年4月第2期，第66页
4. 曹艳春：《劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论》，载《政法论丛》，2006 年4月第2期，第66页
5.巢健茜：《劳动法与社会保障法》，科学出版社2007 年版，第 182 页。
6.黄昆、王国社、宫秀美《双重劳动关系的工伤待遇应如何确定》载《中国劳动》，2011年第5期
7.秦华平、杨逸辰：《疫情下“共享员工”用工模式的法律分析及建议》https：//mp.weixin.qq.com/s/2DLJOtCDuh-nFXxRbb9VsQ，2020-3-8
8.秦华平、杨逸辰：《疫情下“共享员工”用工模式的法律分析及建议》https：//mp.weixin.qq.com/s/2DLJOtCDuh-nFXxRbb9VsQ，2020-3-8
9.庄文静：《西贝把员工租给盒马的背后，“共享员工”真正到来》，载《中外管理》，2020年第1期
10.汪茜、刘海琴：《共享经济背景下零售企业雇佣模式探讨——以盒马鲜生为例》，载《商业经济研究，2021年第5期，136-138
11.金雷：《重大疫情背景下“共享员工”劳动法问题研究》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》，2021年第18期，78-83页
12.盘和林：《“共享员工”创新企业用工模式》环球时报，2020-2-11
作者简介：朱舟（1996—），男，土家族 湖北恩施，在读硕士研究生，北京师范大学，研究方向：民商法
（北京师范大学 北京 100875）
关键词：共享员工;性质;法律风险;前景
前言
疫情风波尚未平息，在疫情防控中，政府采取了居家隔离等措施，使得居民外出大量减少，出现了餐饮行业大面积停业，实体门店不能开门经营，随之便是员工待命，企业承担着巨大人力、租金成本压力，相反的是，通过“电商平台购物——快递到家”的方式，电商平台的需求量猛增。于是出现了传统餐饮企业“闲得慌”，而电商而出现“用工荒”的两极分化情形，“共享员工”应运而生。“共享员工”，特指员工在与一家公司签订劳动合同的情况下，经过公司的协调与安排，去到另一家公司工作。1随着 “共享员工”成为热门话题的不断升温，随之而来的便是相关的法律问题的凸显。
一、“共享员工”的性质界定
（一）“共享员工”与劳务派遣的界分
劳务派遣和“共享员工”都表现为将本公司的员工供其他公司使用，就形式而言，具有很强的相似之处，不过二者存在着本质区别。
1.经营资质的要求
劳动合同法》第五十七条的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。而共享员工乃是指在不同公司之间实现人员流动、各取所需的一种特殊的调配方式，对于相关企业没有任何的资质要求。
2.“共享”方式不同
首先，在劳务派遣中，是由劳务派遣公司和实际用工单位达成劳务派遣协议，劳务派遣公司与劳动者签署的是具有劳动关系的协议，劳动者给实际用工单位提供的是劳务。“共享员工”模式中企业与企业之间是一种临时性的合作协议，并非法律上的劳务派遣关系。
其次，劳务派遣公司长期经营劳务派遣业务的，并以此业务盈利，被派遣劳动者的工资由原单位支付。而共享员工模式中相关企业并无任何盈利性质，作为员工派出方的餐饮企业并不会从中获取劳务派遣费用，而是由新的用工单位将支付的工资直接转给劳动者。乃是部分企业自行调配人力供其他企业使用，从而实现企业间的合作共赢，员工共享只是在疫情防控期间的一种暂时性的“借出”，不具有长期性和经常性。
（二）“共享员工”与企业之间的关系界定
1.“共享员工”与用工单位之间的关系
“共享用工”模式在践行中可以依照劳动者在用人单位、用工单位二者之间是否具有自主性分为主以下两种形式：第一种共享用工形式为企业之间签署共享用工协议或者二企业与员工签署三方协议，员工由原用人单位派至现用工单位。第二种共享用工形式为用工企业直接在相关平台上招募因疫情无法复工的劳动者，签署相关用工协议。
在第一种模式中，与借调相比，除“借调”一般发生在关联企业之间外，并无其他区别，不认定劳动者与用工单位存在劳动关系。所谓借调，是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从原单位输出到另一单位，期满后劳动者会到原单位，原单位仍应当对劳动者承担法律义务的一种用工模式。2
在第二种模式中，此时劳动者与用工单位之间是一种劳动关系而不是一种劳务关系。所谓劳务关系，是指劳务一方在一定或不特定的期间内，接收雇主的指挥与安排，为其提供特定或者不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，一般发生在平等的民事主体之间。以盒马为例，对“共享员工”在经过面试、培训之后分配到相关工作岗位，在盒马工作期间要服从管理和调配，那么共享员工与盒马处于不平等的民事主体地位，这种用工模式既不是一次性的劳务服务，也不是提供特定的劳动成果，不符合劳务关系的法律特征。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。应当将共享员工与新用人单位之间的关系认定为劳动关系。至于因疫情导致的企业停产是否可以被认定为经营性停产。根据人社部于2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁員或者少裁员，按照这一通知的精神，因疫情导致的企业经营困难而停产的，完全可以认定为经营性停产。因此，此时劳动者与新的用工单位之间的关系应当认定为劳动关系。
2.共享员工与用人单位之间的关系
无可争议的是，无论共享员工的形式如何，共享员工与用人单位都是是劳动关系。在用人单位与用工单位达成合作协议的情形中，根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。由此可知，在借调关系中，劳动者与出借单位之间构成劳动关系。同时，依据《劳动合同法》第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，在员工“共享”时，用人单位应当以书面形式变更劳动合同。在员工自行与用工单位达成用工单位的情形中，因为此时双方成立了一种劳动关系，因而其与用人单位之间的关系将涉及双重劳动关系的认定和处理问题，后文将对这一问题进行着重分析。 二、共享员工中的法律风险
（一）双重劳动关系的处理
所谓双重劳动关系是指“一个劳动者同一时期内与不同的用人单位建立的劳动关系，或者事实上存在两个劳动关系，每个关系都符合劳动关系的构成要件。3
《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”大多数学者从该条款中推出《劳动法》明确禁止多个劳动关系的并存4。但笔者认为，该条款对于双重劳动关系的限制仅限于劳动者在外兼职给原用人单位造成经济损失的情形。即劳动者如果没有给原用人单位造成经济损失，则可以与其他的用人单位建立劳动关系，法律不予以禁止。另外，《劳动合同法》第六十九条第二款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”我国第一次以法律的形式承认了双重劳动关系。疫情期间出现的双重劳动关系完全符合上述法律规定的情形。因此，将疫情防控期间员工自行与用工单位之间订立的用工合同认定为劳动关系有法律依据可循。至于同时存在的两个劳动关系之间的协调问题，笔者认为有以下兩种处理方式：第一，员工共享期间，与用人单位的劳动关系中止（非终止），与使用方建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系;第二，参考最高院司法解释三第八条的规定，原劳动关系与新劳动关系共存，通过三方协议以及社保缴纳备案等方式，解决潜在的社保与待遇理赔等问题
（二）社会保险及工伤赔偿争议问题
社会保险是指国家通过立法建立的一种社会保障制度，作为一种基本国策的直接体现和有效的分配手段，对保障人民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展起着重要作用。5在借调情形中，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第五十八条规定，社会保险应当由用人单位继续缴纳，同时，根据《工伤保险条例》第四十三条第三款也对借调期间职工工伤的补偿作出了明确规定。劳动者在借调期间发生工伤的，应由出借单位负责申报工伤并承担工伤保险责任，出借单位与借入单位可另有约定，但不得损害员工的利益。
在双重劳动关系的情形中，在社会保险金的缴纳上，我国现行社会保险登记制度规定，用人单位向社会保险经办机构办理社会保险登记，劳动者并不直接在社会保险机构以个人名义建立个人终身账户，这种缴纳社会保险费用的模式是我国传统的单一用工劳动关系相适应，但在在双重劳动关系中便出现了问题。就这一问题，劳动和社会保障部在2004年出台的《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》中规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任。”因此，用人单位和用工单位均负有为员工缴纳社会保险金的义务。只是根据现行社会保险制度的设计，用工单位的这一义务难以实际履行。此时，用工单位可以将应缴纳的社会保险金交由用人单位代缴，并对实际缴纳情况进行监督。在工伤赔偿上，《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》明确规定，"职工发生工伤，由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任"。《工伤保险条例》第60条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，劳动者发生工伤事故，请求受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任是没有任何异议的。6
三、对于“共享员工”用工模式的建议
（一）签署第三方协议，避免法律纠纷
根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。为了避免认定员工与用工企业建立劳动关系，采取企业间合作方式并征得员工同意后，由用工企业借用员工提供临时性劳务，用工企业通过与员工的用人单位结算劳务报酬并由用人单位发放工资。各方应当事先签订借用协议，约定劳动关系归属、借用期限、劳务报酬、劳动纪律、工伤保险责任承担等，明确各方权利义务。7为了防范员工工伤赔偿风险，用人单位应当继续缴纳社会保险，或者用工企业单独缴纳工伤保险，也可以购买雇主责任险等商业保险。用工企业和“共享员工”之间应当通过协商签署书面协议，必要情况下由用工企业、劳动者和用人单位签署三方协议，明确三方之间的权利义务关系。用人单位和用工企业在企业层面可以签署合作协议。用工企业和“共享员工”之间的协议需要明确约定合同性质、员工人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、培训安排、劳动报酬及支付、劳动保护、退出机制等事项，明确双方法律风险与责任归属。8
（二）构建第三方平台，提高“共享”效率
第三方平台的构建，能够有效缓解用人单位和用工单位之间的信息不对称的问题，可确保共享用工的合法合规，提高人力资源配置效率。9同时，这个第三方就业平台能为用人单位吸纳有意从事共享的劳动者，并建立符合法律法规的劳动关系，共同保障用人单位和劳动者的权益，10能够起到匹配需求，降低成本的作用。使得企业生产淡旺季员工富余与短缺等人力资源供需区域、行业矛盾，可以通过“共享员工”模式解决，此外，仅凭企业、劳资之间的沟通磨合远远不够，政府可以委托第三方搭建用工资源信息平台，鼓励企业参加用工调剂，相关部门可以建立共享员工余缺清单，弄清企业淡季与旺季的用工量，引导并支持企业之间及时进行供需信息的匹配，以规范化的管理调配企业之间的用工需求，引导“共享员工”模式有序发展。
四、共享员工的前景展望
“共享员工”模式是企业在重大疫情下积极自救的一次创新用工模式11虽然“共享员工”在疫情发生后才出现，但其实这一现象司法实践中早已存在，表现为非专职化的、非固定的“打零工”形态。此种形态下的劳务提供者大多是在已有主业的情况下，充分发挥闲置资源价值，在闲余时间利用闲置资源进行兼职。其获取的工资报酬并非主要收入，如在下班后接了一单滴滴司机的任务。在这一用工模式中，其实就是实现了员工在兼职平台与其原单位之间的共享。这种用工形态已经经过了了实践的考验，在在如今这种大数据的时代，必将长期存在。但是就疫情期间出现的这种共享员工而言，从企业的角度来说，中国人口红利期已过，适龄劳动力紧缺，人才成为企业最大的资本。除了人力资源流失的风险，“共享员工”还面临企业文化被稀释、技能匹配、商业安全、信息安全等诸多问题。疫情平息后出现的复工“抢人”大战正是明证。从企业角度而言，若非特殊时期，相信没有企业愿把自己最重要的资本与其他公司共享。疫情结束后难以全面开展另外，根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”在无法证明劳动者给用人单位造成损失的情况下，法律并没有赋予用人单位获得补偿或者追究劳动者责任的权利。因而，若在员工共享期间，员工出现“变心”，此时，老东家只能望洋兴叹，为避免不必要的麻烦，疫情结束后，“共享员工”在业务淡旺季分明的行业之间、在同一家公司控制的不同关联公司之间，会继续存在，但很难成为用工新常态。但不可否认的是，员工共享可以在一定程度上促进劳动力的流动，增加劳动者的收入，提高社会生产力。 結语
“共享用工”作为疫情防控中企业的一种自救措施，其实质乃是这一特殊情形下的人员招聘方式，虽然伴随着巨大的法律风险，但是它将是未来中国人力资源供给的一个重大变化，如果能够借助数字经济的发展，解决资源壁垒，改革单一用工劳动关系，建立双重劳动关系法律制度，改革社会保险制度，将大大拉近人力过剩企业和人力紧缺企业的距离，实现供求双方的快速、精准匹配，促进成员工转移等各方面程序的快速执行，从而实现劳动力资源的有效流动。12
参考文献
1. 魏浩征：《“共享员工”三段论：趋势、法律关系、后灵活用工》https：//mp.weixin.qq.com/s/eJJAClQuA6i1eMT2U8DYiQ，2020-2-20
2. 邹瑜：《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991.12
3.曹艳春：《劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论》，载《政法论丛》，2006 年4月第2期，第66页
4. 曹艳春：《劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论》，载《政法论丛》，2006 年4月第2期，第66页
5.巢健茜：《劳动法与社会保障法》，科学出版社2007 年版，第 182 页。
6.黄昆、王国社、宫秀美《双重劳动关系的工伤待遇应如何确定》载《中国劳动》，2011年第5期
7.秦华平、杨逸辰：《疫情下“共享员工”用工模式的法律分析及建议》https：//mp.weixin.qq.com/s/2DLJOtCDuh-nFXxRbb9VsQ，2020-3-8
8.秦华平、杨逸辰：《疫情下“共享员工”用工模式的法律分析及建议》https：//mp.weixin.qq.com/s/2DLJOtCDuh-nFXxRbb9VsQ，2020-3-8
9.庄文静：《西贝把员工租给盒马的背后，“共享员工”真正到来》，载《中外管理》，2020年第1期
10.汪茜、刘海琴：《共享经济背景下零售企业雇佣模式探讨——以盒马鲜生为例》，载《商业经济研究，2021年第5期，136-138
11.金雷：《重大疫情背景下“共享员工”劳动法问题研究》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》，2021年第18期，78-83页
12.盘和林：《“共享员工”创新企业用工模式》环球时报，2020-2-11
作者简介：朱舟（1996—），男，土家族 湖北恩施，在读硕士研究生，北京师范大学，研究方向：民商法
（北京师范大学 北京 100875）