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摘 要：我国刑事附带民事诉讼制度的设计存在较大缺陷及不合理之处，在司法实践运作中陷入困境，不利于对诉讼各方当事人合法权益的保护。笔者从我国的司法现状出发，提出了重构我国刑事附带民事诉讼制度，构造符合我国国情和司法实践现状的、便于操作执行的刑事损害赔偿制度。
刑事附带民事诉讼，“是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。”[1]本文从建立现代司法理念的角度出发，全面剖析附带民事诉讼制度与现代司法理念的冲突、在司法实践运作中的困境，提出我国刑事附带民事诉讼制度新构想。
一、现行刑事附带民事诉讼制度的实践困境
1.赔偿范围过窄。世界各国的刑事附带民事立法中，一般都允许提出精神损害赔偿，如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”[2]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也确定了被侵权人有权提出精神损害赔偿的权利，但我国现行附带民事诉讼立法和司法解释却把精神损失排除在附带民事诉讼的案件赔偿范围之外。而且最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》（以下简称《规定》）规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”与单纯的民事案件的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失相比较，前者范围明显过窄。
2.受理范围缺陷。刑诉法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而没有进一步明确规定出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。《规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有有物质损失的都可以。从理论上讲，上述两类情况对应的罪名也很多，但实践中受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等。这与法理和立法初衷相冲突，对被害人保护不利。
3.新型案件审理难
随着我国市场经济制度的建立及深入，社会的快速发展，证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件不断涌现。从法律上讲，上述案件因犯罪行为致他人遭受物质损失的就可以提起附带民事诉讼。但这类案件被害人具有众多、分散、不确定等特点，由于缺乏程序法的支持和保障，如果单纯进入附带民事诉讼，则民事请求只能流于形式，造成刑事及民事诉讼均得不到救济的局面；如果法院过分强调民事权利就与被告人具有迅速获得审判的人权相违背，如果法院对被害人的民事权利不予理睬则违背了附带解决民事责任的初衷。[3]附带民事诉讼不适应新型案件的需要。
4.对当事人权益保护局限
我国的附带民事诉讼制度只对范围较小的部分案件具有诉讼经济的价值，但付出的却是牺牲被告人及被害人双方合法权益的代价。从现有的法律规定来看，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼，其结果往往是被害人不能得到及时赔偿甚至永久得不到赔偿。而且现行法律规定，刑事附带民事诉讼的刑事部分仅限定为侵犯人身权利的犯罪，或有毁坏财物内容的犯罪，也显得十分片面。尤其是现行法律和司法解释对附带民事诉讼的民事损害仅限定为物质损失而排除精神损失，这明显违背了法律公平原则，对被害人权益保护不力。而且在实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事代理人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。在质证时双方没有平等的机会，被害人举证较为充分，被告人只有简单予以承认或否认的表示，而且一般情况下被告人也没有证据予以反驳或证明，双方地位完全不平等。并在面临刑罚的巨大心理压力下，被告人很难顾得上自己的民事诉讼权利。因此对被告人权利保护上也存在不足。
5.诉讼证明标准不明确
“由于刑事诉讼与民事诉讼追求的目的不一，引致相互间具体原则与制度的差异，这又再次形成刑事附带民事诉讼制度上的价值冲突”。[4] 2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够“排它性”。但法律和司法解释均未对刑事附带民事诉讼采用何种证明标准加以明确。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任分配来确定由何方来承担败诉的后果，对于自认和自白，法院可以迳行判决；而《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。由此，使用何种原则，必然会导致不同裁判结果。
二、现行刑事附带民事诉讼制度的构想
1.模式选择：申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行
许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求以附带民事诉讼的方式去解决刑事损害赔偿问题并不妥当。[5]理论上的种种争论及司法实践现状所反映的种种问题，足以说明我国的附带民事诉讼制度仅通过“修修补补”，无法协调和完善，应从根本上加以改造。附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。借鉴两大法系科学、合理的法律规定，结合我国国情及司法实践现状，笔者建议，采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，取代我国刑事附带民事诉讼制度，构建新的合理的便于操作执行的刑事损害赔偿制度。
刑事迳行判决方式就是刑事法庭在审理刑事犯罪案件时可以依职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受物质损失的，直接依被告人的赔偿能力判决赔偿被害人经济损失。其实体法依据是我国现行刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。 2.现实意义
双轨模式能理性回避附带民事诉讼制度导致的种种弊端。其现实意义在于：
（1）双轨模式能有效回避与现代司法理念的冲突。采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，体现了现代诉讼的民主价值和公正价值，并能实行全面赔偿原则，也避免了由于附带民事诉讼制度在设计上的简单、笼统，缺乏科学性、合理性所导致的各种不同理论观点之争。有效回避与“沉默权”、“疑罪从无”等现代司法理念的冲突。有利于推进庭审方式的改革，使简易程序、普通程序简易审得以推行、普及。
（2）双轨模式能有效克服现行附带民事诉讼制度在司法实践中所存在的种种困境。受害人选择单独提起民事诉讼，其适用法律是我国《民法通则》、《民事诉讼法》及相关民事司法解释，其实体和程序一致、明确，避免了附带民事诉讼适用不同程序法和实体法所出现的种种弊病，克服司法实践中所存在的种种困境。使案件受理范围、当事人主体范围、赔偿范围均能得以明确，减少明显争议，也避免了检察机关提起刑事附带民事诉讼存在的尴尬局面。能充分保护各方当事人的合法权益，尤其是在犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，受害人可自行单独提起民事诉讼请求救济，更好地保护了受害人的合法权益。
（3）能对不同的案件区别对待，排除刑事法庭审理易引起复杂民事法律关系的刑事附带民事诉讼案件，有利于将单纯的简易的适合刑事法庭审理的物质损失赔偿案件及时审结。采取迳行判决方式可以将对象、范围复杂，存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其它单位或个人，提出精神损害赔偿的，属于特殊领域侵权行为的，属于严格过错责任或无过错责任的，涉及举证责任倒置的等不适合刑事法庭处理的案件，交由被害人向民事法庭提出单独的民事诉讼。既解决了法律适用难题，避免程序上的混乱，又能向被害人提供更完整的、全面统一的民事救济，并能确保当事人的诉权，彻底解决两种不同性质的诉讼合并审理造成的各种冲突。尤其是审理证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件，附带民事诉讼不适应这类新型案件的需要，而通过双轨模式选择可以将此类案件交由民事法庭审理。
（4）迳行判决方式更为简捷、高效。迳行判决方式比刑事附带民事诉讼程序更为简捷，不需进入民事诉讼程序进行审理，调解不成即可判决。便于操作，易于审理，既不会拖延诉讼，也有利于赔偿在刑事法庭威慑力的影响下迅速解决。特别是迳行判决一般会使判决赔偿的数额得到迅速执行，使被害人得到便捷、有效、及时的赔偿，不用交纳诉讼费用，不为诉累所困，使被害人得到现实利益，更好地避免“空判”现象的出现和执行中止的风险，其诉讼效率和效益会更高。
（5）能平衡刑事法庭上控辩双方力量，确保法官中立，有利于克服以罚代刑现象，以实现打击犯罪和保护人权的双重刑事诉讼目的。可以防止民事原告方特别是自诉人利用附带民事诉讼程序来达到参与刑事诉讼，作为对民事结果讨价还价的法码，人为造成诉讼拖延，形成疑难案件。同时防止被告人案发后不及时赔偿，故意利用附带民事诉讼程序以获取轻刑的利益。也有利于确立不同诉讼的证明规则，满足民事和刑事诉讼程序对证明标准和证据判断方法的特殊要求。
（6）能保证民事法律适用的统一性、完整性；有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效、财产保全措施等。能保证刑事、民事案件都能得到专业化处理，亦有利于法官走精英化道路。
注释：
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第211页。
[2]胡锡庆主编、叶青副主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第424页。
[3]汤文士著：《论废除我国刑事附带民事诉讼制度》，载《法制与社会》2007年第10期，第362页。
[4]张郡著：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，载《法律适用》2002年第6期，第59页。
[5]前注[3]。
刑事附带民事诉讼，“是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。”[1]本文从建立现代司法理念的角度出发，全面剖析附带民事诉讼制度与现代司法理念的冲突、在司法实践运作中的困境，提出我国刑事附带民事诉讼制度新构想。
一、现行刑事附带民事诉讼制度的实践困境
1.赔偿范围过窄。世界各国的刑事附带民事立法中，一般都允许提出精神损害赔偿，如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”[2]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也确定了被侵权人有权提出精神损害赔偿的权利，但我国现行附带民事诉讼立法和司法解释却把精神损失排除在附带民事诉讼的案件赔偿范围之外。而且最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》（以下简称《规定》）规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”与单纯的民事案件的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失相比较，前者范围明显过窄。
2.受理范围缺陷。刑诉法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而没有进一步明确规定出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。《规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有有物质损失的都可以。从理论上讲，上述两类情况对应的罪名也很多，但实践中受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等。这与法理和立法初衷相冲突，对被害人保护不利。
3.新型案件审理难
随着我国市场经济制度的建立及深入，社会的快速发展，证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件不断涌现。从法律上讲，上述案件因犯罪行为致他人遭受物质损失的就可以提起附带民事诉讼。但这类案件被害人具有众多、分散、不确定等特点，由于缺乏程序法的支持和保障，如果单纯进入附带民事诉讼，则民事请求只能流于形式，造成刑事及民事诉讼均得不到救济的局面；如果法院过分强调民事权利就与被告人具有迅速获得审判的人权相违背，如果法院对被害人的民事权利不予理睬则违背了附带解决民事责任的初衷。[3]附带民事诉讼不适应新型案件的需要。
4.对当事人权益保护局限
我国的附带民事诉讼制度只对范围较小的部分案件具有诉讼经济的价值，但付出的却是牺牲被告人及被害人双方合法权益的代价。从现有的法律规定来看，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼，其结果往往是被害人不能得到及时赔偿甚至永久得不到赔偿。而且现行法律规定，刑事附带民事诉讼的刑事部分仅限定为侵犯人身权利的犯罪，或有毁坏财物内容的犯罪，也显得十分片面。尤其是现行法律和司法解释对附带民事诉讼的民事损害仅限定为物质损失而排除精神损失，这明显违背了法律公平原则，对被害人权益保护不力。而且在实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事代理人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。在质证时双方没有平等的机会，被害人举证较为充分，被告人只有简单予以承认或否认的表示，而且一般情况下被告人也没有证据予以反驳或证明，双方地位完全不平等。并在面临刑罚的巨大心理压力下，被告人很难顾得上自己的民事诉讼权利。因此对被告人权利保护上也存在不足。
5.诉讼证明标准不明确
“由于刑事诉讼与民事诉讼追求的目的不一，引致相互间具体原则与制度的差异，这又再次形成刑事附带民事诉讼制度上的价值冲突”。[4] 2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够“排它性”。但法律和司法解释均未对刑事附带民事诉讼采用何种证明标准加以明确。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任分配来确定由何方来承担败诉的后果，对于自认和自白，法院可以迳行判决；而《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。由此，使用何种原则，必然会导致不同裁判结果。
二、现行刑事附带民事诉讼制度的构想
1.模式选择：申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行
许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求以附带民事诉讼的方式去解决刑事损害赔偿问题并不妥当。[5]理论上的种种争论及司法实践现状所反映的种种问题，足以说明我国的附带民事诉讼制度仅通过“修修补补”，无法协调和完善，应从根本上加以改造。附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。借鉴两大法系科学、合理的法律规定，结合我国国情及司法实践现状，笔者建议，采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，取代我国刑事附带民事诉讼制度，构建新的合理的便于操作执行的刑事损害赔偿制度。
刑事迳行判决方式就是刑事法庭在审理刑事犯罪案件时可以依职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受物质损失的，直接依被告人的赔偿能力判决赔偿被害人经济损失。其实体法依据是我国现行刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。 2.现实意义
双轨模式能理性回避附带民事诉讼制度导致的种种弊端。其现实意义在于：
（1）双轨模式能有效回避与现代司法理念的冲突。采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，体现了现代诉讼的民主价值和公正价值，并能实行全面赔偿原则，也避免了由于附带民事诉讼制度在设计上的简单、笼统，缺乏科学性、合理性所导致的各种不同理论观点之争。有效回避与“沉默权”、“疑罪从无”等现代司法理念的冲突。有利于推进庭审方式的改革，使简易程序、普通程序简易审得以推行、普及。
（2）双轨模式能有效克服现行附带民事诉讼制度在司法实践中所存在的种种困境。受害人选择单独提起民事诉讼，其适用法律是我国《民法通则》、《民事诉讼法》及相关民事司法解释，其实体和程序一致、明确，避免了附带民事诉讼适用不同程序法和实体法所出现的种种弊病，克服司法实践中所存在的种种困境。使案件受理范围、当事人主体范围、赔偿范围均能得以明确，减少明显争议，也避免了检察机关提起刑事附带民事诉讼存在的尴尬局面。能充分保护各方当事人的合法权益，尤其是在犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，受害人可自行单独提起民事诉讼请求救济，更好地保护了受害人的合法权益。
（3）能对不同的案件区别对待，排除刑事法庭审理易引起复杂民事法律关系的刑事附带民事诉讼案件，有利于将单纯的简易的适合刑事法庭审理的物质损失赔偿案件及时审结。采取迳行判决方式可以将对象、范围复杂，存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其它单位或个人，提出精神损害赔偿的，属于特殊领域侵权行为的，属于严格过错责任或无过错责任的，涉及举证责任倒置的等不适合刑事法庭处理的案件，交由被害人向民事法庭提出单独的民事诉讼。既解决了法律适用难题，避免程序上的混乱，又能向被害人提供更完整的、全面统一的民事救济，并能确保当事人的诉权，彻底解决两种不同性质的诉讼合并审理造成的各种冲突。尤其是审理证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件，附带民事诉讼不适应这类新型案件的需要，而通过双轨模式选择可以将此类案件交由民事法庭审理。
（4）迳行判决方式更为简捷、高效。迳行判决方式比刑事附带民事诉讼程序更为简捷，不需进入民事诉讼程序进行审理，调解不成即可判决。便于操作，易于审理，既不会拖延诉讼，也有利于赔偿在刑事法庭威慑力的影响下迅速解决。特别是迳行判决一般会使判决赔偿的数额得到迅速执行，使被害人得到便捷、有效、及时的赔偿，不用交纳诉讼费用，不为诉累所困，使被害人得到现实利益，更好地避免“空判”现象的出现和执行中止的风险，其诉讼效率和效益会更高。
（5）能平衡刑事法庭上控辩双方力量，确保法官中立，有利于克服以罚代刑现象，以实现打击犯罪和保护人权的双重刑事诉讼目的。可以防止民事原告方特别是自诉人利用附带民事诉讼程序来达到参与刑事诉讼，作为对民事结果讨价还价的法码，人为造成诉讼拖延，形成疑难案件。同时防止被告人案发后不及时赔偿，故意利用附带民事诉讼程序以获取轻刑的利益。也有利于确立不同诉讼的证明规则，满足民事和刑事诉讼程序对证明标准和证据判断方法的特殊要求。
（6）能保证民事法律适用的统一性、完整性；有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效、财产保全措施等。能保证刑事、民事案件都能得到专业化处理，亦有利于法官走精英化道路。
注释：
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第211页。
[2]胡锡庆主编、叶青副主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第424页。
[3]汤文士著：《论废除我国刑事附带民事诉讼制度》，载《法制与社会》2007年第10期，第362页。
[4]张郡著：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，载《法律适用》2002年第6期，第59页。
[5]前注[3]。