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暂予监外执行，是一项彰显人道主义精神的刑罚执行变通措施。2012年《刑事诉讼法修正案》第99条至103条对暂予监外执行制度进行了较大幅度的修改。一方面，此次修改扩大了暂予监外执行的适用范围，严格其适用条件，改变了其执行主体和执行方式。另一方面，引入检察监督制度，同时增加了变更暂予监外执行的规定。可以说，新刑诉法在一定程度上完善了暂予监外执行制度。但是，某些问题上也存在修补不足，值得讨论的地方。
一、暂予监外执行法律属性之重申
暂予监外执行作为一项制度规定在新刑诉法“执行编”。规定本身即表明暂予监外执行是一项刑罚执行措施。与传统的执行措施不同，因为身体的原因需要医疗，因而经过审批在一定时间内在监狱、拘役所等执行场所之外执行。因而，暂予监外执行期间，亦属于刑罚执行期间。可见，暂予监外执行的法律属性为刑罚执行的变通措施。与其法律属性相关的问题有两个：一是，暂予监外执行期间脱逃的，是否构成《刑法》第316条脱逃罪。二是，暂予监外执行期间又犯新罪的，能否适用数罪并罚的规定。近来，学界对上述两个问题展开了热议。笔者认为，之所以会产生争论，关键在于暂予监外执行的法律性质理解不同。
1.对于脱逃行为，不能成立脱逃罪。根据《刑事诉讼法》第257条的规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。那么此种脱逃行为，能否评价为脱逃罪呢。根据《刑法》第316条之规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪。分析脱逃罪的构成要件，主体资格方面，必须是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人；客观方面，具有脱逃行为。对于脱逃行为并无争议，关键在于关押的理解。根据现代汉语词典的解释，关押有紧闭起来（lock up）、关进监狱（put in prison） 等意思。可见，“关”是个动作，“押”是个状态。关押一词强调被关在特定的场合，丧生行动自由的一种刑罚执行方式。关押不同于监视居住、取保候审，后者属于诉讼强制措施，是对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人适用的非关押的强制方式。在此期间内脱逃躲避司法追究的，不能以脱逃罪追究刑事责任。[1]刑法中，依法不予以关押的罪犯包括缓刑、假释、暂予监外执行的人。因而，从犯罪主体资格上而言，暂予监外执行期间的罪犯，并不属于依法被关押的罪犯，其不具备脱逃罪的犯罪主体资格。因而，对于暂予监外执行期间脱逃的，不能以脱逃罪追究其刑事责任。《刑事诉讼法》第257条已经从诉讼法的角度对脱逃行为进行了否定评价，即脱逃的期间不计入刑期。无需再以犯罪处理。
2.暂予监外执行期间又犯新罪的处理。存在两种情形：一是，暂予监外执行期间被发现又犯新罪的，由人民法院决定收监执行。此种情况符合《刑法》第71条判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚之规定。把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条决定执行刑罚。二是，暂予监外执行期间并未发现新罪，刑罚执行完毕之后才发现的情况。此种情况如何处理争议较大，有累犯说和数罪并罚说。[2]根据《刑法》第65条一般累犯之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。显然，新罪是在暂予监外执行期间所犯，即在刑罚执行完毕之前所犯。因而不符合累犯的规定。对于数罪并罚说，笔者认为，对于暂予监外执行期间又犯新罪，但是并没有被发现，在刑罚执行完毕之后，才发现新罪的情况。已经执行完毕的刑罚应当得到认可，不存在前罪没有执行完毕的刑罚情况，因而不能以数罪并罚的原则进行评价。笔者认为，此种情况，只以新罪单独定罪处罚即可。
二、暂予监外执行适用条件实质标准之提倡
1.形式的医学标准之缺陷
根据新刑诉法第254条第4款之规定，对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。一方面，从条文来看，新增“诊断”的规定，严格医学标准的适用，对于严控通过权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊等非法方式获得医学证明文件的行为具有助益。[3]但是，在司法实践中，可以进行病残鉴定的医院较多，其医疗条件不同，对于病残标准的把握可能因人而异。因此，对于病残的鉴定工作难以统一。另一方面，除开保外就医有单一的医学标准可依，对于何种情况下适用新刑诉法第254条第1款第2、3项之规定，此次修正案并未明确。何为“生活不能自理”，何为“不致危害社会”，是不是对于所有怀孕或者正在哺乳的妇女都可以暂予监外执行。此种情况无法套用医学标准，因而必须有其他明确的标准加以界定。
2.实质的法学标准之提倡
诸如上述提出的标准问题，笔者认为，形式的医学标准太过单一，且只能适用于保外就医的情形。对于符合保外就医的医学条件，但是保外就医依然具有严重社会危害性的人，是否得保外就医。对于怀孕或者正在哺乳婴儿的妇女，监外执行后仍然具有自伤、自残或社会危害性的，应当如何处理。鉴于此，笔者认为应当引入实质的法学标准，即不仅要看医学标准，对于“生活不能自理”、“怀孕或者哺乳婴儿的妇女”、“保外就医”的情形能否适用暂予监外执行，需要考察其有无社会危害性、或者自残、自伤的可能。对于可能自伤、自残或者危害社会的妇女、生活不能自理和保外就医的人不能适用暂予监外执行，而此种社会危害性的判断即需要法官结合案情进行自由裁量。
三、暂予监外执行向诉讼程序化转型问题
1.行政审批程序之弊端
《刑事诉讼法》第254条规定，在交付执行前，由交付执行的人民法院决定暂予监外执行；在交付执行之后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。可见，除开人民法院在判决时决定暂予监外执行的情况，暂予监外执行主要通过行政审批的方式决定。由此可以看出，缓刑、假释和暂予监外执行都规定在刑诉法中，都通过社区矫正的方式执行。不同的是，缓刑、管制、假释通过人民法院诉讼程序的方式作出决定或者裁定。罪犯对于决定或者裁定不服的，可以依照法定的诉讼程序提出异议。而暂予监外执行只需进行简单的行政审批程序即可，对于符合暂予监外执行形式条件的，可能并不会考虑实质的法学标准即作出暂予监外执行的决定。而且对于该种决定持有异议的罪犯，救济途径只有行政程序。虽然《刑事诉讼法》第255条、256条赋予了人民检察院检察监督权。但是，检察院对于决定或者批准暂予监外执行的机关仅能提出书面意见，此种书面意见的法律性质存疑。[4]按照《刑事诉讼法》第8条之规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。由于现行的监外执行批准程序并非刑事诉讼程序，因而，检察院在此并非履行法律监督的职能。由此可见，暂予监外执行通过行政审批的方式决定，且通过检察监督其正当与否，其监督的性质如果不属于法律监督，难道属于行政监督。因此，有必要对暂予监外执行的决定或者批准程序进行变革，由行政程序向司法程序转型。
2.暂予监外执行应当纳入司法程序
前不久，四川省锦江区人民检察院出台患病罪犯检察制度，对监外执行实行集体评审制度。醴陵市人民检察院出台规定暂予监外执行案件试行听证审查制度。无论是集体评审还是听证审查制度，都是将暂予监外执行决定程序从行政审批程序向司法程序转型的有益之举。笔者认为，行政审批程序难免暗箱操作、违法、违规审批的情况。程序改革需要从有暗箱走向公开透明，从封闭走向公开、开放。将暂与监外执行纳入司法程序，如同减刑、缓刑、假释一样，纳入规范的程序轨道，一方面是司法公正、廉洁执法的必然要求，另一方面也是实现和谐法治，实现中国法治梦的需要。
注释：
[1]张剑平、乔舸平：《罪犯在暂予监外执行期间逃走是否构成脱逃罪》，载《中国检察官》2012年第24期。
[2]顾向明：《暂予监外执行期间又犯罪累犯还是数罪》，载《检察日报》，2002-10-14。
[3]许旭、何康：《暂予监外执行制度解读——以新修订刑事诉讼法为切入点》，载《南华大学学报》（社会科学版》2013年第2期。
[4]闵亚莉、苏云姝：《论暂予监外执行检察监督机制之完善》，载《西华大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。
（作者通讯地址：江苏省常州市天宁区人民法院刑事审判庭，江苏 常州 213017）
一、暂予监外执行法律属性之重申
暂予监外执行作为一项制度规定在新刑诉法“执行编”。规定本身即表明暂予监外执行是一项刑罚执行措施。与传统的执行措施不同，因为身体的原因需要医疗，因而经过审批在一定时间内在监狱、拘役所等执行场所之外执行。因而，暂予监外执行期间，亦属于刑罚执行期间。可见，暂予监外执行的法律属性为刑罚执行的变通措施。与其法律属性相关的问题有两个：一是，暂予监外执行期间脱逃的，是否构成《刑法》第316条脱逃罪。二是，暂予监外执行期间又犯新罪的，能否适用数罪并罚的规定。近来，学界对上述两个问题展开了热议。笔者认为，之所以会产生争论，关键在于暂予监外执行的法律性质理解不同。
1.对于脱逃行为，不能成立脱逃罪。根据《刑事诉讼法》第257条的规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。那么此种脱逃行为，能否评价为脱逃罪呢。根据《刑法》第316条之规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪。分析脱逃罪的构成要件，主体资格方面，必须是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人；客观方面，具有脱逃行为。对于脱逃行为并无争议，关键在于关押的理解。根据现代汉语词典的解释，关押有紧闭起来（lock up）、关进监狱（put in prison） 等意思。可见，“关”是个动作，“押”是个状态。关押一词强调被关在特定的场合，丧生行动自由的一种刑罚执行方式。关押不同于监视居住、取保候审，后者属于诉讼强制措施，是对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人适用的非关押的强制方式。在此期间内脱逃躲避司法追究的，不能以脱逃罪追究刑事责任。[1]刑法中，依法不予以关押的罪犯包括缓刑、假释、暂予监外执行的人。因而，从犯罪主体资格上而言，暂予监外执行期间的罪犯，并不属于依法被关押的罪犯，其不具备脱逃罪的犯罪主体资格。因而，对于暂予监外执行期间脱逃的，不能以脱逃罪追究其刑事责任。《刑事诉讼法》第257条已经从诉讼法的角度对脱逃行为进行了否定评价，即脱逃的期间不计入刑期。无需再以犯罪处理。
2.暂予监外执行期间又犯新罪的处理。存在两种情形：一是，暂予监外执行期间被发现又犯新罪的，由人民法院决定收监执行。此种情况符合《刑法》第71条判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚之规定。把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条决定执行刑罚。二是，暂予监外执行期间并未发现新罪，刑罚执行完毕之后才发现的情况。此种情况如何处理争议较大，有累犯说和数罪并罚说。[2]根据《刑法》第65条一般累犯之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。显然，新罪是在暂予监外执行期间所犯，即在刑罚执行完毕之前所犯。因而不符合累犯的规定。对于数罪并罚说，笔者认为，对于暂予监外执行期间又犯新罪，但是并没有被发现，在刑罚执行完毕之后，才发现新罪的情况。已经执行完毕的刑罚应当得到认可，不存在前罪没有执行完毕的刑罚情况，因而不能以数罪并罚的原则进行评价。笔者认为，此种情况，只以新罪单独定罪处罚即可。
二、暂予监外执行适用条件实质标准之提倡
1.形式的医学标准之缺陷
根据新刑诉法第254条第4款之规定，对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。一方面，从条文来看，新增“诊断”的规定，严格医学标准的适用，对于严控通过权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊等非法方式获得医学证明文件的行为具有助益。[3]但是，在司法实践中，可以进行病残鉴定的医院较多，其医疗条件不同，对于病残标准的把握可能因人而异。因此，对于病残的鉴定工作难以统一。另一方面，除开保外就医有单一的医学标准可依，对于何种情况下适用新刑诉法第254条第1款第2、3项之规定，此次修正案并未明确。何为“生活不能自理”，何为“不致危害社会”，是不是对于所有怀孕或者正在哺乳的妇女都可以暂予监外执行。此种情况无法套用医学标准，因而必须有其他明确的标准加以界定。
2.实质的法学标准之提倡
诸如上述提出的标准问题，笔者认为，形式的医学标准太过单一，且只能适用于保外就医的情形。对于符合保外就医的医学条件，但是保外就医依然具有严重社会危害性的人，是否得保外就医。对于怀孕或者正在哺乳婴儿的妇女，监外执行后仍然具有自伤、自残或社会危害性的，应当如何处理。鉴于此，笔者认为应当引入实质的法学标准，即不仅要看医学标准，对于“生活不能自理”、“怀孕或者哺乳婴儿的妇女”、“保外就医”的情形能否适用暂予监外执行，需要考察其有无社会危害性、或者自残、自伤的可能。对于可能自伤、自残或者危害社会的妇女、生活不能自理和保外就医的人不能适用暂予监外执行，而此种社会危害性的判断即需要法官结合案情进行自由裁量。
三、暂予监外执行向诉讼程序化转型问题
1.行政审批程序之弊端
《刑事诉讼法》第254条规定，在交付执行前，由交付执行的人民法院决定暂予监外执行；在交付执行之后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。可见，除开人民法院在判决时决定暂予监外执行的情况，暂予监外执行主要通过行政审批的方式决定。由此可以看出，缓刑、假释和暂予监外执行都规定在刑诉法中，都通过社区矫正的方式执行。不同的是，缓刑、管制、假释通过人民法院诉讼程序的方式作出决定或者裁定。罪犯对于决定或者裁定不服的，可以依照法定的诉讼程序提出异议。而暂予监外执行只需进行简单的行政审批程序即可，对于符合暂予监外执行形式条件的，可能并不会考虑实质的法学标准即作出暂予监外执行的决定。而且对于该种决定持有异议的罪犯，救济途径只有行政程序。虽然《刑事诉讼法》第255条、256条赋予了人民检察院检察监督权。但是，检察院对于决定或者批准暂予监外执行的机关仅能提出书面意见，此种书面意见的法律性质存疑。[4]按照《刑事诉讼法》第8条之规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。由于现行的监外执行批准程序并非刑事诉讼程序，因而，检察院在此并非履行法律监督的职能。由此可见，暂予监外执行通过行政审批的方式决定，且通过检察监督其正当与否，其监督的性质如果不属于法律监督，难道属于行政监督。因此，有必要对暂予监外执行的决定或者批准程序进行变革，由行政程序向司法程序转型。
2.暂予监外执行应当纳入司法程序
前不久，四川省锦江区人民检察院出台患病罪犯检察制度，对监外执行实行集体评审制度。醴陵市人民检察院出台规定暂予监外执行案件试行听证审查制度。无论是集体评审还是听证审查制度，都是将暂予监外执行决定程序从行政审批程序向司法程序转型的有益之举。笔者认为，行政审批程序难免暗箱操作、违法、违规审批的情况。程序改革需要从有暗箱走向公开透明，从封闭走向公开、开放。将暂与监外执行纳入司法程序，如同减刑、缓刑、假释一样，纳入规范的程序轨道，一方面是司法公正、廉洁执法的必然要求，另一方面也是实现和谐法治，实现中国法治梦的需要。
注释：
[1]张剑平、乔舸平：《罪犯在暂予监外执行期间逃走是否构成脱逃罪》，载《中国检察官》2012年第24期。
[2]顾向明：《暂予监外执行期间又犯罪累犯还是数罪》，载《检察日报》，2002-10-14。
[3]许旭、何康：《暂予监外执行制度解读——以新修订刑事诉讼法为切入点》，载《南华大学学报》（社会科学版》2013年第2期。
[4]闵亚莉、苏云姝：《论暂予监外执行检察监督机制之完善》，载《西华大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。
（作者通讯地址：江苏省常州市天宁区人民法院刑事审判庭，江苏 常州 213017）