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日前，在检察局域网知识共享之业务研究专栏中一请求定性的案件，引起了同仁们对该案定性的争议。本文就该案的定性分歧来谈谈区分诈骗罪与盗窃罪的个人认识。
[案情]犯罪嫌疑人刘某某收黄豆后再到收购点卖黄豆时，趁购买人不注意把购买人的流水帐上的百位或千位的1改成7或4、9（此时流水账仍在购买人的控制下），共骗取人民币20000余元，侦查机关以诈骗罪提请逮捕，问是否正确？
[分歧]对该案如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，采取了欺骗手段，受害人对其财产处分是自愿的，即基于错误的认识，他是被骗了，而不是被偷了，所以应当定诈骗罪。第二种意见认为该案应定盗窃罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有，所以应当以盗窃罪定罪。
诈骗与盗窃本身就存在着交叉，是历来争论的焦点。两罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面嫌疑人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是基于被害人有瑕疵的意志而取得的还是违背被害人意志取得财产的，这是本案的争议焦点。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。①也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。但是并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。②例如，胡某打电话欺骗在家休息的老人张某：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”张某连门也没有锁便急忙赶到马路边，胡某趁机取走了张某的财物。虽然胡某实施了欺骗行为，但张某没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；胡某取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安人员在监视器中看到窃贼窃取财物。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。
本案中，笔者秉持第二种意见，即构成盗窃罪。嫌疑人刘某某虽然实施了欺诈行为把购买人的流水帐上的数字加以涂改，把百位或千位的1改成7或4、9，用以“偷梁换柱”，以少换多，但刘某某最终取得价款的手段是乘购买人不备偷偷涂改的，其偷改行为并没有被发觉。多出来的黄豆价款的取得并不是因为购买人陷于错误认识而自愿交付于刘某某，而是在没有防备情况下，被刘某某乘机涂改的，购买人并未放弃对多付出价款的所有权。因此，窃取行为才是刘某某犯罪目的得以实现的关键，刘某某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。
通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人有意识地处分财产的行为所致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。这也符合著名学者陈兴良教授“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键”的观点。③在司法实践中，存在着诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或者制造假象，其目的在于趁人不备秘密取财的行为。对此行为，笔者认为可从以下三方面对两者加以区分：一是要分析行为人所采取的行为的性质。盗窃罪中行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段，而诈骗罪表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，进而基于有瑕疵的意思而处分财物；二是要分析受骗人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识。在犯盗窃罪的场所，被害人对自己财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，是一种有瑕疵的意识表示；三是要分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。如果处分行为是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”将财产转移给行为人或第三人占有，则构成诈骗罪。
注释：
① 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页。
② 张明楷：《如何区分盗窃罪与诈骗罪》。
③ 陈兴良主编：《刑事疑难案例评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。
[案情]犯罪嫌疑人刘某某收黄豆后再到收购点卖黄豆时，趁购买人不注意把购买人的流水帐上的百位或千位的1改成7或4、9（此时流水账仍在购买人的控制下），共骗取人民币20000余元，侦查机关以诈骗罪提请逮捕，问是否正确？
[分歧]对该案如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，采取了欺骗手段，受害人对其财产处分是自愿的，即基于错误的认识，他是被骗了，而不是被偷了，所以应当定诈骗罪。第二种意见认为该案应定盗窃罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有，所以应当以盗窃罪定罪。
诈骗与盗窃本身就存在着交叉，是历来争论的焦点。两罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面嫌疑人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是基于被害人有瑕疵的意志而取得的还是违背被害人意志取得财产的，这是本案的争议焦点。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。①也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。但是并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。②例如，胡某打电话欺骗在家休息的老人张某：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”张某连门也没有锁便急忙赶到马路边，胡某趁机取走了张某的财物。虽然胡某实施了欺骗行为，但张某没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；胡某取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安人员在监视器中看到窃贼窃取财物。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。
本案中，笔者秉持第二种意见，即构成盗窃罪。嫌疑人刘某某虽然实施了欺诈行为把购买人的流水帐上的数字加以涂改，把百位或千位的1改成7或4、9，用以“偷梁换柱”，以少换多，但刘某某最终取得价款的手段是乘购买人不备偷偷涂改的，其偷改行为并没有被发觉。多出来的黄豆价款的取得并不是因为购买人陷于错误认识而自愿交付于刘某某，而是在没有防备情况下，被刘某某乘机涂改的，购买人并未放弃对多付出价款的所有权。因此，窃取行为才是刘某某犯罪目的得以实现的关键，刘某某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。
通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人有意识地处分财产的行为所致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。这也符合著名学者陈兴良教授“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键”的观点。③在司法实践中，存在着诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或者制造假象，其目的在于趁人不备秘密取财的行为。对此行为，笔者认为可从以下三方面对两者加以区分：一是要分析行为人所采取的行为的性质。盗窃罪中行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段，而诈骗罪表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，进而基于有瑕疵的意思而处分财物；二是要分析受骗人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识。在犯盗窃罪的场所，被害人对自己财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，是一种有瑕疵的意识表示；三是要分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。如果处分行为是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”将财产转移给行为人或第三人占有，则构成诈骗罪。
注释：
① 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页。
② 张明楷：《如何区分盗窃罪与诈骗罪》。
③ 陈兴良主编：《刑事疑难案例评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。