付费搜索是通过人工干预影响搜索结果的技术手段,它是一种新型的互联网竞争方式。既有的研究多从商标法视角探讨这一行为是否构成商标侵权,鲜有研究从不正当竞争的角度来探讨该行为的正当性。关键词设置行为无法被归为《反不正当竞争法》第二章所列明的具体不正当竞争行为,因此只能依据《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行不正当竞争认定。在现有的判例中,法院多从保护竞争者利益的角度出发,以诚实信用原则为标准对系争行为做道德性评价。但是,《反不正当竞争法》已经经历了从“保护竞争者”到“保护竞争”的转变,其保护对象为所有的市场参与者,即经营者、消费者和公共利益的“三叠加”保护。因此,在设置竞争者为付费搜索关键词的不正当竞争认定路径中应该同时考虑竞争者利益、消费者利益和公共利益,并权衡三方利益以达到最大程度的兼容。虽然对于关键指向的竞争者而言,其他无关经营者的关键词设置行为抢占了商业机会,但在自由竞争的市场上,商业机会、市场、交易对象都是开放流通的,没有明确的归属。竞争者商业机会的损失不是获得法律保护的充分条件。从消费者的角度而言,其购物选择权并没有受到负面影响,商品多样性的呈现更有利于降低购物成本。从宏观的市场竞争秩序来看,允许他人购买关键词在促进信息流通和增加竞争活力方面都有一定的积极作用,其利大于弊。因此,在付费搜索的推广链接中不包含实际的混淆性、虚假性或误导性信息的前提下,该行为应被界定为自由竞争行为,不属于《反不正当竞争法》规制的范畴。反之,若付费搜索结果具有引发消费者购买混淆的可能性时,则构成《反不正当竞争法》第六条所禁止的市场混淆型不正当竞争行为。