【摘 要】
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贩卖毒品,是一种严重的犯罪,会给社会和人民带来巨大的危害。在实务中,贩卖毒品行为之准确处理,成为了热点话题,争议主要在于以下几个方面:第一,代购毒品行为定性问题。依照现有的司法解释或文件的规定,代购这一方式若要成立贩卖毒品罪,须以牟利目的为必要。然而,这些文件在表述牟利目的之具体内容时,非常混乱。同时,实践中代购毒品的形式和谋取的利益形式,亦多样、复杂。以牟利目的为必要,既不具备法律依据,也不能很
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贩卖毒品,是一种严重的犯罪,会给社会和人民带来巨大的危害。在实务中,贩卖毒品行为之准确处理,成为了热点话题,争议主要在于以下几个方面:第一,代购毒品行为定性问题。依照现有的司法解释或文件的规定,代购这一方式若要成立贩卖毒品罪,须以牟利目的为必要。然而,这些文件在表述牟利目的之具体内容时,非常混乱。同时,实践中代购毒品的形式和谋取的利益形式,亦多样、复杂。以牟利目的为必要,既不具备法律依据,也不能很好地解决实践问题。亟待通过厘清“贩卖”内涵,对代购进行定性。第二,事实推定,是将持有推定为贩卖。司法机关应该严格坚持主客观相统一的原则,证明持有的毒品是即将用于贩卖的对象,并对主观“贩卖”意图进行严格审查。只有在主客观相统一的时候,才能将持有视作贩卖。直接引入事实推定不妥。第三,既遂与未遂的区分问题。实务界站在严厉打击毒品犯罪的立场,采取买入就既遂的做法,导致了量刑偏重,甚至过度适用死刑的情况。而在学界,有契约说、买入说、交付说等观点。对此,本文认为只有在厘清贩卖之内涵的情况下,才能对犯罪形态进行区分。第四,与其他毒品犯罪行为的区分。贩卖容易和持有、运输行为混淆,特别是贩卖与持有。定性直接影响定罪。因此,需要对贩卖的定义进行研究,以更好地对这些行为进行界定。与此同时,刑法学界对“贩卖”的含义也存在观点分歧,主要分为两大类观点:一种观点,贩卖毒品行为不仅包括卖出,还包括以贩卖为目的而买入毒品的行为;另一种观点,贩卖是指卖出、倒卖毒品。总结出来的具体争议点:其一,行为模式上,是否同于买卖,是否包含了为售卖获利而买进的行为;其二,主观内容上,牟利之目的是否有存在的价值;其三,要不要有偿;其四,是不是仅限于获得物质的、有形的利益。并且讨论了贩卖与互易、买卖、倒卖等相似概念的共性与差异。为更好地解决相关争议,本文对争议的根源进行了深入探索。一方面,由于时代、科技的发展,贩卖毒品的形式更多样,贩卖行为与过程更隐蔽;另一方面,立法与司法解释对“贩卖”的阐释不明确。立法上以简单罪状来表述贩卖毒品罪,且未能明确列举出贩卖的具体类型,规定得过于简洁,简而不明;采用选择性罪名,既不符合选择性罪名的设置原理,不利于司法机关处理贩卖毒品案件,也不利于防范犯罪的发生,保障犯罪人的合法权益。司法解释的规定也有不合理之处,比如《禁毒解释》中对“贩卖”含义的规定,加大了对贩卖的打击力度,引发既遂与未遂的争议;规定的事实推定,倒置了举证责任,等等。为此,本文将文义解释作为起点,通过查阅权威词典,对“贩卖”“贩”“卖”进行细致分析。接着,分析并明确保护法益。在保护法益的指导下,本文从贩卖的客观方面与主观方面进行分析。客观上讨论了贩卖的非法流通性本质、有偿性、行为模式,主观上讨论了明知是毒品、具有交易或交换认识、不以牟利目的为必要。在这个过程中,结合我国刑法体系内的相关罪名,以及一些国家或地区对贩卖毒品的法律规制,进而厘清“贩卖”的本质及特征,得出“贩卖”的概念:贩卖是指明知是毒品而有偿转让,使毒品予以流通的行为。在做好上述步骤之后,本文将厘清的“贩卖”概念应用在理论和实践两方面。对理论争议的回应:先买后卖和单纯卖出均可;贩卖必须有偿;不以牟利目的为必要,更不要求有牟利事实;利益的范畴很广,可以是有形的、物质的,也可以是无形的、非物质的。互易能够满足贩卖的本质及特征。对实践争议的解决:第一,从贩卖的本质及特征出发,对不属于贩卖的行为进行分析和说明。流通性本质,将非法持有、单纯买入等行径排除在外;有偿性,排除了赠与行为;运用主观认识,可将贩卖与运输进行区分。第二,以是否满足贩卖的本质及特征为标准,对行为进行定性。经过分析、判断,代购满足贩卖的本质及特征,规定牟利目的并无实质上的价值和意义;对于主观上可能有售卖之意图,客观上存放大量毒品的行为,其处置办法要谨慎,在没有确切证明售卖意图时,视作非法持有更为合理;分析非典型的行为,如亏本转让的、交付后买方赖账的、把毒品拿给官员后,但对方未办成事的这些情形均符合贩卖的本质及特征,属于贩卖毒品行为。此外,本文回应了贩卖的既未遂问题,认为界定准则为:看毒品是否转移交付。最后,本文认为,不应只对“贩卖”进行解释、界定,刑事法律的规定也应与时俱进。结合体系考察和比较法研究的角度,本文在文章末尾提出一些粗浅的建议。即,我国的刑事立法或司法,可以一一罗列贩卖可能存在的形式,为提高司法的准确性提供便利;同时,对于不适合涵摄于贩卖概念之内的行为,可单独规定为犯罪,或将贩卖行为的各个阶段分解为不同的犯罪。
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