论文部分内容阅读
摘 要 我国著作权合理使用立法采取了规则主义的模式，即对合理使用的具体情境与范围作出明确的列举式规定，但其弊端在于封闭式立法缺乏弹性，同时一般条款的缺失限制了合理使用制度的实效。本文借鉴哈贝马斯关于私人自主和公共自主的理论，我们应当明确著作权合理使用制度的相关原则，完善著作权合理使用制度的相关规则。
关键词 著作权 合理使用 私人自主 公共自主
基金项目：2015年河北省社会科学基金项目《我国著作权合理使用制度研究——基于哈贝马斯私人自主和公共自主理论的阐释》，批准号HB15FX040。
作者简介：陈晓庆，河北大学政法学院助教，研究方向：法理学；刘晓蜜，河北大学政法学院副教授，研究方向：法理学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-053-03
一、我国现行立法面临窘境
（一）封闭式立法缺乏弹性
在没有一般条款兜底的情况下，封闭式规则面对复杂多变的现实生活表现出了其无奈。滑稽模仿、临时复制等等在国外著作权法中普遍被认为合理使用，在我国已然成为著作权法无法绕开的障碍。面对法定12种合理使用之外的情形，我们国家尚不像判例法国家那样依照先例作出统一、合理判决，司法实践中出现了两种结果：一是有的法院已然突破了立法的严格规定，依照当今社会情势的发展作出了判决；二是有的法院严格依据法条主义裁判，这种局面造成了司法实践的同案不同判的现象。此种层面的法的不稳定性也妨碍公众对合理使用的预期判断。例如，第22条第六款规定教学合理使用条款，其仅将翻译和复制作为使用方式，然而现今的教学活动方式早己超过这两种形式，仅仅限定于翻译和复制的教学使用方式，一定程度上缩小了实践中真实的课堂教学合理使用范围，影响此制度对公众的利用价值。
（二）一般条款的缺失限制了合理使用制度的实效
同样以教学合理使用条款为例，我国《著作权法》第22条第六款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其并没有明文规定以非营利性原则为前提。关于市场上各种私立教学辅导班以营利性目的而进行的他人作品使用，国外著作权立法一般将此种在营利性质的商业化教学活动中的使用认定为合理使用行为。我国著作权法作为舶来品在借鉴他国经验的过程中，没有能审慎地过滤、吸收合理使用制度的判断原则与标准，这种指导性条款的缺失难免造成司法活动的尴尬，以我国法律规定的缺陷来对抗合理使用制度的通说认定标准违背了该制度立法的本意，其贯彻实施也难以达到实效。
二、著作权合理使用立法模式的域外经验
大陆法系国家，如德国，法国以及我国对著作权合理使用都采取了列举式的判断标准，但这种规则主义立法模式并不代表世界通例，《美国版权法》采取了因素主义的立法模式，即将著作权合理使用制度背后的指导原则抽象出来形成一般条款作为其判断标准：一是该使用的目的与特性，排除商业性质的使用，或者以营利为目的教学活动等等；二是该版权作品的性质；三是所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；四是该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。如果使用行为符合了这几项判断要素，则构成合理使用。另外，还有将规则主义和因素主义综合起来运用的综合主义模式，即以因素判定要件统筹具体列举式的合理使用行为，这种立法模式见我国台湾地区立法。
三、构建合理使用一般条款的原则——基于哈贝马斯私人自主和公共自主理论的阐释
私人自主与公共自主理论是哈贝马斯民主法治国商谈理论的一部分。私人自主体现了当今社会个体化发展的要求，它是伴随着私人自主与公共自主分离发展而逐渐出现的一种意在充分实现私人自治的理论。公共领域是相对于私人领域而言的，私法与公法分别对应着私人自主领域与公共自主领域。有关公共领域的阐释，是哈贝马斯宏伟理论的精髓与理论支点，他认为，公共领域既区别于纯粹的私人“地盘”，又区别于纯粹的官方“地盘”，应由私人自主联合形成，个人被赋予充分自由且只受私法调整的独立私人空间与以国家、政府为代表，被公法所调整，并受其公权力所调控从而表达政治意见的公共空间所组成。
私人自主在著作权合理使用制度中主要体现为法律规定的著作权人在受私法调整的私人领域内，对其享有著作权作品的人身权利、财产权利，不受代表国家或者政府所行使的公权力的调整或侵犯。而公共领域则为公民个人权利的自由行使与实现公民之间的平等交往提供了空间，即在著作权合理使用制度中主要体现为在对社会公权维护的前提下对著作权人私权予以适当限制。
从法哲学或者政治理论研究的角度而言，单纯的强调私人自主或者强调公共自主抑或将私人自主与公共自主两者混为一谈的三种进路，在具体实践或者实践过程中都存在问题。笔者赞成哈贝马斯的观点，即私人自主与公共自主互为前提而存在，处于同等重要的地位，没有私人自主的存在，公共自主无从谈起；没有公共自主，私人自主就难以继续维持。正如为平衡各方利益而设置的著作权合理使用制度，打破了本应受私法调整的著作权人充分享有私人自主的自由，即应该享有绝对的与著作权相关的人身权利与财产权利。基于为促进文化进一步发展、繁荣等涉及公共利益的公共自主而言，保持公共领域与私人领域的互动，是著作权作为一种私人权利在行使过程中要考虑更多的关涉公共领域中的社会需求。实现、协调公共领域中受公法调整，被公权力所控制，并对著作权人私人权利的行使予以限制，从而促使社会公民之间的平等交往与公共权利的共同发展，进而实现维护、缓和个人领域与公共领域之间内在的紧张关系。著作权合理使用制度通过公共自主适度的干预，实现或接近于私人领域中其应享有的全部个人自主，从而激励人们努力创作，实现在著作权合理使用过程中其应享有的人权不被过多干预。即在著作权合理使用制度中，表现为非著作权人不得影响著作权人对其享有著作权作品的正常使用，并且在充分保障著作权正常行使的过程中不被他人不合理损害，从而实现通过公共自主在私人自主为其提供前提的情况下，实现二者之间的交往互动的良性循环，进而促使著作权合理使用一般条款原则在哈贝马斯公共领域的宏伟理论的指导下构建。 四、著作权合理使用一般条款的立法构想
（一）制定合理使用的一般条款的必要性
首先，针对目前我国现行立法规定的著作权合理使用制度在司法与实践中所面临的窘境，笔者试图在《著作权法》进一步修正的过程中，以“抽象规定性”的立法模式取代现行立法中缺乏弹性且具有封闭性的立法模式，即在面对法定12种合理使用之外，采用一般兜底性的条款，从而解决使用封闭式规则无法完全解决现实生活中的复杂多变。著作权合理使用一般条款的明确规定，将有利于解决司法实践中法院在面对具体案件时是选择主观权利置于客观法之上，还是将客观法置于主观权利之上，即是依据当今社会情势的发展或者依据立法者最初立法时所具倾向性的立法原意做出突破立法的规定，还是在可能会出现同案不同判现象的情形下，严格依照客观法即依据法律规则断案。
其次，现行《著作权法》针对著作权合理使用的适用条件未作严格、明确的规定，仅就著作权合理使用范围规定了12种合理使用情形。例如在合理使用他人作品中关于个人学习、研究与欣赏的规定，其中“欣赏”因其不符合相关国际公约的规定，应当予以删除；使用方法也应予以明确规定，是非著作权人仅对其享有复制权，还是规定了包含复制权在内的其他使用方式；就合理使用他人已发表的作品而言，对其也应当予以合理的限制，即规定合理使用仅限于一定的比例还是规定为他人已经发表作品的片段抑或已发表作品的全部。此种未予以明确规定的情形在合理使用范围中还体现为适当引用、公务使用及教学使用等相关情形的规定中。此外，就合理使用作品的的范围是否有必要突破已发表作品的限制，即针对未发表的作品是否可以适当合理使用，在针对法律修改的过程中应当予以高度关注。
最后，一般条款立法的缺失还在一定程度上限制了著作权合理使用制度设计本应发挥的实效。主要体现于作为舶来品的该制度在移植的过程中，未充分借鉴、吸收该制度在他国的运作经验以及与其配套的在相关法律法规中的具体规定，例如合理使用的范围、判断原则、判断标准等情形。针对著作权合理使用制度的舶来没有充分结合我国的实际情况，例如，未在《著作权法》中规定作为判断原则的指导性条款，即在有关著作权合理使用的案件中，具体运用法律规则仍难以区分是否合理适用的情形时，难免会造成法院在司法活动中出现相对尴尬的局面。即合理使用一般条款的制定，不仅体现于完善我国合理使用制度中存在的缺陷，还体现于在恢复该制度存在的立法本意的基础上弥补现行立法难以贯彻实施的不足。
（二） 著作权合理使用制度一般条款的设计
著作权合理使用制度体系的重新建构，主要体现为著作权合理使用制度一般条款的设计。笔者试图在借鉴域外立法经验模式的基础上，采取不同于我国现阶段列举式判断标准的立法模式，具体综合美国因素主义的立法模式和我国台湾地区的综合主义模式两种情形。即运用美国著作权合理使用制度背后抽象的指导性原则对我国台湾地区的综合主义模式进行整改，从而形成适合我国现阶段发展的立法模式。
首先，应当明确著作权合理使用制度的相关原则。即作为著作权合理使用制度存在的基础性真理、原理，对其原则性的规定能为相关法律因素提供理论上的依据、出发点，从而决定法律制度的基本性质、内容和价值取向。笔者试增添公平性、公益性、合理性等作为其基本原则，在切合有关国际条约的精神下，本着实现个人利益与社会公共利益相协调与平衡发展的目的，建构我国著作权合理使用制度原则。公平性原则主要体现在著作权人与非著作权人在著作权合理使用过程中产生的与著作权相关的具体权利义务以及在其上存在的个人自主与公共自主之间的矛盾问题，都应当通过公平性原则的规定予以解决。公益性原则表现在公共领域中基于社会公共利益、公共福利的相关考虑，在不过多干预个人自主的前提下，对均衡、协调个人利益与社会利益予以更多的思考，从而实现著作权合理使用制度的立法目的。合理性原则的规定不仅体现了公平性与公益性原则对个人自主与公共自主相关的指导作用，还更多的体现为著作权人与非著作权人在著作权合理使用的过程中对其在合法性基础上的合理性予以更多的思考。笔者认为，公平性、公益性、合理性原则共同构成著作权合理使用原则体系的理论基石，为我国著作权合理使用在立法与司法实践中提供了指导。
其次，应当重新建构或完善著作权合理使用制度的相关规
关键词 著作权 合理使用 私人自主 公共自主
基金项目：2015年河北省社会科学基金项目《我国著作权合理使用制度研究——基于哈贝马斯私人自主和公共自主理论的阐释》，批准号HB15FX040。
作者简介：陈晓庆，河北大学政法学院助教，研究方向：法理学；刘晓蜜，河北大学政法学院副教授，研究方向：法理学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-053-03
一、我国现行立法面临窘境
（一）封闭式立法缺乏弹性
在没有一般条款兜底的情况下，封闭式规则面对复杂多变的现实生活表现出了其无奈。滑稽模仿、临时复制等等在国外著作权法中普遍被认为合理使用，在我国已然成为著作权法无法绕开的障碍。面对法定12种合理使用之外的情形，我们国家尚不像判例法国家那样依照先例作出统一、合理判决，司法实践中出现了两种结果：一是有的法院已然突破了立法的严格规定，依照当今社会情势的发展作出了判决；二是有的法院严格依据法条主义裁判，这种局面造成了司法实践的同案不同判的现象。此种层面的法的不稳定性也妨碍公众对合理使用的预期判断。例如，第22条第六款规定教学合理使用条款，其仅将翻译和复制作为使用方式，然而现今的教学活动方式早己超过这两种形式，仅仅限定于翻译和复制的教学使用方式，一定程度上缩小了实践中真实的课堂教学合理使用范围，影响此制度对公众的利用价值。
（二）一般条款的缺失限制了合理使用制度的实效
同样以教学合理使用条款为例，我国《著作权法》第22条第六款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其并没有明文规定以非营利性原则为前提。关于市场上各种私立教学辅导班以营利性目的而进行的他人作品使用，国外著作权立法一般将此种在营利性质的商业化教学活动中的使用认定为合理使用行为。我国著作权法作为舶来品在借鉴他国经验的过程中，没有能审慎地过滤、吸收合理使用制度的判断原则与标准，这种指导性条款的缺失难免造成司法活动的尴尬，以我国法律规定的缺陷来对抗合理使用制度的通说认定标准违背了该制度立法的本意，其贯彻实施也难以达到实效。
二、著作权合理使用立法模式的域外经验
大陆法系国家，如德国，法国以及我国对著作权合理使用都采取了列举式的判断标准，但这种规则主义立法模式并不代表世界通例，《美国版权法》采取了因素主义的立法模式，即将著作权合理使用制度背后的指导原则抽象出来形成一般条款作为其判断标准：一是该使用的目的与特性，排除商业性质的使用，或者以营利为目的教学活动等等；二是该版权作品的性质；三是所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；四是该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。如果使用行为符合了这几项判断要素，则构成合理使用。另外，还有将规则主义和因素主义综合起来运用的综合主义模式，即以因素判定要件统筹具体列举式的合理使用行为，这种立法模式见我国台湾地区立法。
三、构建合理使用一般条款的原则——基于哈贝马斯私人自主和公共自主理论的阐释
私人自主与公共自主理论是哈贝马斯民主法治国商谈理论的一部分。私人自主体现了当今社会个体化发展的要求，它是伴随着私人自主与公共自主分离发展而逐渐出现的一种意在充分实现私人自治的理论。公共领域是相对于私人领域而言的，私法与公法分别对应着私人自主领域与公共自主领域。有关公共领域的阐释，是哈贝马斯宏伟理论的精髓与理论支点，他认为，公共领域既区别于纯粹的私人“地盘”，又区别于纯粹的官方“地盘”，应由私人自主联合形成，个人被赋予充分自由且只受私法调整的独立私人空间与以国家、政府为代表，被公法所调整，并受其公权力所调控从而表达政治意见的公共空间所组成。
私人自主在著作权合理使用制度中主要体现为法律规定的著作权人在受私法调整的私人领域内，对其享有著作权作品的人身权利、财产权利，不受代表国家或者政府所行使的公权力的调整或侵犯。而公共领域则为公民个人权利的自由行使与实现公民之间的平等交往提供了空间，即在著作权合理使用制度中主要体现为在对社会公权维护的前提下对著作权人私权予以适当限制。
从法哲学或者政治理论研究的角度而言，单纯的强调私人自主或者强调公共自主抑或将私人自主与公共自主两者混为一谈的三种进路，在具体实践或者实践过程中都存在问题。笔者赞成哈贝马斯的观点，即私人自主与公共自主互为前提而存在，处于同等重要的地位，没有私人自主的存在，公共自主无从谈起；没有公共自主，私人自主就难以继续维持。正如为平衡各方利益而设置的著作权合理使用制度，打破了本应受私法调整的著作权人充分享有私人自主的自由，即应该享有绝对的与著作权相关的人身权利与财产权利。基于为促进文化进一步发展、繁荣等涉及公共利益的公共自主而言，保持公共领域与私人领域的互动，是著作权作为一种私人权利在行使过程中要考虑更多的关涉公共领域中的社会需求。实现、协调公共领域中受公法调整，被公权力所控制，并对著作权人私人权利的行使予以限制，从而促使社会公民之间的平等交往与公共权利的共同发展，进而实现维护、缓和个人领域与公共领域之间内在的紧张关系。著作权合理使用制度通过公共自主适度的干预，实现或接近于私人领域中其应享有的全部个人自主，从而激励人们努力创作，实现在著作权合理使用过程中其应享有的人权不被过多干预。即在著作权合理使用制度中，表现为非著作权人不得影响著作权人对其享有著作权作品的正常使用，并且在充分保障著作权正常行使的过程中不被他人不合理损害，从而实现通过公共自主在私人自主为其提供前提的情况下，实现二者之间的交往互动的良性循环，进而促使著作权合理使用一般条款原则在哈贝马斯公共领域的宏伟理论的指导下构建。 四、著作权合理使用一般条款的立法构想
（一）制定合理使用的一般条款的必要性
首先，针对目前我国现行立法规定的著作权合理使用制度在司法与实践中所面临的窘境，笔者试图在《著作权法》进一步修正的过程中，以“抽象规定性”的立法模式取代现行立法中缺乏弹性且具有封闭性的立法模式，即在面对法定12种合理使用之外，采用一般兜底性的条款，从而解决使用封闭式规则无法完全解决现实生活中的复杂多变。著作权合理使用一般条款的明确规定，将有利于解决司法实践中法院在面对具体案件时是选择主观权利置于客观法之上，还是将客观法置于主观权利之上，即是依据当今社会情势的发展或者依据立法者最初立法时所具倾向性的立法原意做出突破立法的规定，还是在可能会出现同案不同判现象的情形下，严格依照客观法即依据法律规则断案。
其次，现行《著作权法》针对著作权合理使用的适用条件未作严格、明确的规定，仅就著作权合理使用范围规定了12种合理使用情形。例如在合理使用他人作品中关于个人学习、研究与欣赏的规定，其中“欣赏”因其不符合相关国际公约的规定，应当予以删除；使用方法也应予以明确规定，是非著作权人仅对其享有复制权，还是规定了包含复制权在内的其他使用方式；就合理使用他人已发表的作品而言，对其也应当予以合理的限制，即规定合理使用仅限于一定的比例还是规定为他人已经发表作品的片段抑或已发表作品的全部。此种未予以明确规定的情形在合理使用范围中还体现为适当引用、公务使用及教学使用等相关情形的规定中。此外，就合理使用作品的的范围是否有必要突破已发表作品的限制，即针对未发表的作品是否可以适当合理使用，在针对法律修改的过程中应当予以高度关注。
最后，一般条款立法的缺失还在一定程度上限制了著作权合理使用制度设计本应发挥的实效。主要体现于作为舶来品的该制度在移植的过程中，未充分借鉴、吸收该制度在他国的运作经验以及与其配套的在相关法律法规中的具体规定，例如合理使用的范围、判断原则、判断标准等情形。针对著作权合理使用制度的舶来没有充分结合我国的实际情况，例如，未在《著作权法》中规定作为判断原则的指导性条款，即在有关著作权合理使用的案件中，具体运用法律规则仍难以区分是否合理适用的情形时，难免会造成法院在司法活动中出现相对尴尬的局面。即合理使用一般条款的制定，不仅体现于完善我国合理使用制度中存在的缺陷，还体现于在恢复该制度存在的立法本意的基础上弥补现行立法难以贯彻实施的不足。
（二） 著作权合理使用制度一般条款的设计
著作权合理使用制度体系的重新建构，主要体现为著作权合理使用制度一般条款的设计。笔者试图在借鉴域外立法经验模式的基础上，采取不同于我国现阶段列举式判断标准的立法模式，具体综合美国因素主义的立法模式和我国台湾地区的综合主义模式两种情形。即运用美国著作权合理使用制度背后抽象的指导性原则对我国台湾地区的综合主义模式进行整改，从而形成适合我国现阶段发展的立法模式。
首先，应当明确著作权合理使用制度的相关原则。即作为著作权合理使用制度存在的基础性真理、原理，对其原则性的规定能为相关法律因素提供理论上的依据、出发点，从而决定法律制度的基本性质、内容和价值取向。笔者试增添公平性、公益性、合理性等作为其基本原则，在切合有关国际条约的精神下，本着实现个人利益与社会公共利益相协调与平衡发展的目的，建构我国著作权合理使用制度原则。公平性原则主要体现在著作权人与非著作权人在著作权合理使用过程中产生的与著作权相关的具体权利义务以及在其上存在的个人自主与公共自主之间的矛盾问题，都应当通过公平性原则的规定予以解决。公益性原则表现在公共领域中基于社会公共利益、公共福利的相关考虑，在不过多干预个人自主的前提下，对均衡、协调个人利益与社会利益予以更多的思考，从而实现著作权合理使用制度的立法目的。合理性原则的规定不仅体现了公平性与公益性原则对个人自主与公共自主相关的指导作用，还更多的体现为著作权人与非著作权人在著作权合理使用的过程中对其在合法性基础上的合理性予以更多的思考。笔者认为，公平性、公益性、合理性原则共同构成著作权合理使用原则体系的理论基石，为我国著作权合理使用在立法与司法实践中提供了指导。
其次，应当重新建构或完善著作权合理使用制度的相关规