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摘要证人出庭率低是我国刑事诉讼中的一大问题。证人不出庭不仅影响了审判的公正性，不利于查明事实真相，也影响了司法权威的树立。本文通过比较分析中美刑事诉讼中证人出庭作证制度及分析我国证人出庭制度存在的问题，来探讨如何完善我国证人出庭作证制度。
关键词证人 证人出庭制度 证人补偿制度 证人保护制度
作者简介：史炜，内蒙古科技大学人文与社会科学学院教师，助教，主要从事诉讼法研究。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-029-02
从刑事诉讼法修改后的司法实践来看，新的庭审制度在推行中最突出、最难以解决的问题就是证人出庭作证问题。只有证人到庭作证，才能实现当事人对证人的询问权和反询问权，有效地对证言进行质证。而且证人在法官面前陈述自己亲自感知的案件事实，有利于法官发现案件事实真相及被告人自觉认罪服法。而我国刑事案件审理中，证人出庭率普遍不足10%。本文试通过对中美两国证人出庭作证制度进行比较，借鉴美国制度中的合理因素来探讨如何进一步完善我国的证人出庭作证制度。
一、证人出庭作证制度的内涵
证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述，并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。在美国，要求证人出庭作证是天经地义的事情，国家有权利得到任何人的证据，由于继续运用陪审员的审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。我国关于证人作证行为的性质在立法上也是很明确的。刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”从这些规定来看，我国刑事诉讼法已经确立了证人出庭作证的义务，但还缺乏严格的限制措施。
二、中美证人出庭作证的保障措施比较
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，法律只有规定违反义务性规范的后果，才能促使证人积极履行其义务。同时，法律也应当赋予证人以相应的权利，才能确保证人能够出庭作证。这样权利与义务才是相互对应的。
（一）强制证人出庭措施
在英美法系，证人出庭作证受到高度重视，具有证人资格的人均负有出庭作证的义务。如果证人拒不出庭作证，将被指控为藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。也就是认为证人无正当理由而拒绝出庭作证的行为是犯罪行为。这是英美法系所遵循的传闻排除规则的内在要求。证人未出庭的情况下提交的书面证言即属于传闻证据。这类传闻材料如果未经证人宣誓、当庭确认和交叉询问，会有虚假、伪造的可能性。因此，根据传闻证据排除规则，证人必须出庭作证。联邦重要证人法规定，如果一个证人的证词对于刑事程序很重要，而证人又有可能逃跑时，检察官可以申请逮捕令。法官必须批准逮捕令，证人则有权获得保释听证和政府指派的律师帮助。而我国却缺乏强制证人出庭措施。我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务，但是却没有规定证人拒绝出庭所带来的法律后果。在司法实践中，对不出庭的证人，执法人员要么无计可施，要么采取羁押等不合法的措施，造成证人作证的混乱状况。
（二）证人补偿制度
费用补偿权是证人的一项重要权利。证人出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失。因此，要对证人作证的费用进行合理补偿。在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人证人，都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿。证人费是由制定法所规定的。例如，伊利诺斯州规定，证人出庭或者证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0．2美元的费用。专家证人也有权得到费用。而我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。出庭作证虽然是证人的法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失以及交通和食宿费用。这与我国过去以“义务为本位”的思想有关。但在市场经济的条件下，人们会对自己的行为自觉或不自觉地进行经济分析。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务，但自已的经济权利并没有得到保障，相反却遭到损失，会使证人心理上感到不平衡。
（三）证人保护制度
在刑事诉讼中，证人对被告人所为的犯罪事实加以指证，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人应当负有保护的职责。在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。根据美国的法律规定，联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其他暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。同时，总检察长还应当为在司法程序中受到威胁的证人的近亲属或与证人有密切联系的人的安全提供保障。而我国对证人却缺乏具体而规范的保护措施，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是。虽然我国刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”刑法也规定有打击报复证人罪，但这主要是事后责任追究。侵害证人和打击证人的现象时有发生，法律却没有规定任何具体可行的事先保障措施，这必然使证人暴露于危险之中而无防御力量。
三、中美证人出庭作证的例外情形比较
为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确规定证人不出庭的范围。根据《美国联邦证据规则》第804条（a）的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：（1）陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证；（2）陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；（3）陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了；（4）陈述者由于死亡，或者正患有身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证；（5）陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其他合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。反观我国，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不方便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”其中第四点“有其他原因”含义模糊，使的证人可以将不出庭作证的原因统统归入“其他原因”，从而使证人不出庭有了合法的依据。
美国还存有广泛的证人不出庭的特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展。特免权的范围包括律师——委托人的特免权，精神治疗医生——病人的特免权，丈夫——妻子的特免权，同神职人员交谈内容的特免权，以及政治选举、商业秘密、国家机密和其他官方信息等，当事人可享有特免权。这些得到了社会的广泛认可。其中职业特免权和公共利益特免权，是我国传统法律制度中所没有的。美国证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。我国刑事诉讼法对证人资格的限制只规定“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”此规定实际上并没有明确哪些证人可以豁免作证，因而缺乏可操作性。我国司法实务中虽然存在着一定范围的免证权，例如，律师在履行辩护、代理工作中所获得有关的被告人罪与非罪方面的证据，有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可。但法律并未规定，相反还规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务。所以实际上我国否认证人有拒绝作证权。这是由于我国刑事诉讼的双重目的即惩罚犯罪与保障人权中，我们以往只重视前一目的而忽视后一目的。
四、完善我国证人出庭作证制度
通过比较中美两国的证人出庭作证制度，可以看出我国制度中存在的问题，笔者认为可以从以下几方面来解决证人出庭率低的问题，从而完善我国的证人出庭作证制度。
第一，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对于拒绝出庭的证人，可以要求其说明不出庭的理由。如果不能出具正当理由，法院可以对其适用传唤、拘传等措施，强制其到庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，才对证人有威慑力，可以促使证人履行到庭作证的义务。如果被告人及其辩护律师申请法院通知证人出庭作证，法官无正当理由予以拒绝，笔者认为立法应当将此行为纳入程序违法情形。被告人及其辩护律师可以向二审法院提出上诉，引起撤销原判、发回重审的法律后果。
第二，建立证人经济补偿制度。证人出庭作证是为了协助国家打击犯罪，有必要对其损失进行弥补。出庭费用补偿的范围至少应包括证人出庭作证时的误工费、交通费、住宿费以及生活补贴等内容。法律应对这些补偿的费用及标准作出规定，并规定刑事诉讼中证人出庭的的各项费用由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，由法院统一支付。证人要获得经济补偿，应在法院指定的期限内提出书面的申请并附上相关的费用凭证。承办法官应对此进行审查认定并报院长批准。但如果证人不出庭或被强制出庭作证，则无权获得经济补偿。
第三，建立证人保护制度。证人不愿出庭作证往往是受制于某些人的恐吓或者将来的报复行为，设立证人保护制度是对公民权利的维护。根据我国刑事诉讼法的规定，证人保护机关是公检法三机关，但多机关保护容易职责不清、相互推诿，最后谁也没有尽到保护证人的义务。笔者认为人民检察院是我国的法律监督机关，可以在其内部设立证人保护部门来承担保护证人的职责。由受到威胁的证人向证人保护部门提出申请，证人保护部门审查是否给予证人保护。而且在实践中证人的近亲属也往往是被威胁的对象，所以应将保护的范围扩大到证人及其近亲属。
第四，明确规定哪些证人在何种情况下享有拒绝作证权。既然实务中对律师与被告人之间的免证权是认可的，立法就应当对此作出明确规定。还有我国古代一直提倡“亲亲得相隐匿”，直系亲属之间也应确立特免权，这样符合伦理道德，对亲情关系的稳定和家庭的和睦也有好处。我国还可以借鉴美国的公共利益特免权，把掌握国家秘密的重要公职人员纳入享有拒绝作证权的证人范围，避免泄露国家秘密给国家利益带来损失。也应把因职业原因而获得职业秘密或商业秘密的证人纳入到享有拒绝作证权的证人范围，以加强对相关职业的保护。我们在追求证人出庭作证率的过程中，不能淡漠对证人合法权益的保障。只有明确证人的特免权范围，才能科学合理地构建完善我国的证人出庭作证制度。
参考文献：
[1]王进喜．刑事证人证言论．北京：中国人民公安大学出版社．2002．
[2]汪海燕，胡常龙．刑事证据基本问题研究．北京：法律出版社．2002．
关键词证人 证人出庭制度 证人补偿制度 证人保护制度
作者简介：史炜，内蒙古科技大学人文与社会科学学院教师，助教，主要从事诉讼法研究。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-029-02
从刑事诉讼法修改后的司法实践来看，新的庭审制度在推行中最突出、最难以解决的问题就是证人出庭作证问题。只有证人到庭作证，才能实现当事人对证人的询问权和反询问权，有效地对证言进行质证。而且证人在法官面前陈述自己亲自感知的案件事实，有利于法官发现案件事实真相及被告人自觉认罪服法。而我国刑事案件审理中，证人出庭率普遍不足10%。本文试通过对中美两国证人出庭作证制度进行比较，借鉴美国制度中的合理因素来探讨如何进一步完善我国的证人出庭作证制度。
一、证人出庭作证制度的内涵
证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述，并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。在美国，要求证人出庭作证是天经地义的事情，国家有权利得到任何人的证据，由于继续运用陪审员的审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。我国关于证人作证行为的性质在立法上也是很明确的。刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”从这些规定来看，我国刑事诉讼法已经确立了证人出庭作证的义务，但还缺乏严格的限制措施。
二、中美证人出庭作证的保障措施比较
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，法律只有规定违反义务性规范的后果，才能促使证人积极履行其义务。同时，法律也应当赋予证人以相应的权利，才能确保证人能够出庭作证。这样权利与义务才是相互对应的。
（一）强制证人出庭措施
在英美法系，证人出庭作证受到高度重视，具有证人资格的人均负有出庭作证的义务。如果证人拒不出庭作证，将被指控为藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。也就是认为证人无正当理由而拒绝出庭作证的行为是犯罪行为。这是英美法系所遵循的传闻排除规则的内在要求。证人未出庭的情况下提交的书面证言即属于传闻证据。这类传闻材料如果未经证人宣誓、当庭确认和交叉询问，会有虚假、伪造的可能性。因此，根据传闻证据排除规则，证人必须出庭作证。联邦重要证人法规定，如果一个证人的证词对于刑事程序很重要，而证人又有可能逃跑时，检察官可以申请逮捕令。法官必须批准逮捕令，证人则有权获得保释听证和政府指派的律师帮助。而我国却缺乏强制证人出庭措施。我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务，但是却没有规定证人拒绝出庭所带来的法律后果。在司法实践中，对不出庭的证人，执法人员要么无计可施，要么采取羁押等不合法的措施，造成证人作证的混乱状况。
（二）证人补偿制度
费用补偿权是证人的一项重要权利。证人出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失。因此，要对证人作证的费用进行合理补偿。在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人证人，都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿。证人费是由制定法所规定的。例如，伊利诺斯州规定，证人出庭或者证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0．2美元的费用。专家证人也有权得到费用。而我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。出庭作证虽然是证人的法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失以及交通和食宿费用。这与我国过去以“义务为本位”的思想有关。但在市场经济的条件下，人们会对自己的行为自觉或不自觉地进行经济分析。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务，但自已的经济权利并没有得到保障，相反却遭到损失，会使证人心理上感到不平衡。
（三）证人保护制度
在刑事诉讼中，证人对被告人所为的犯罪事实加以指证，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人应当负有保护的职责。在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。根据美国的法律规定，联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其他暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。同时，总检察长还应当为在司法程序中受到威胁的证人的近亲属或与证人有密切联系的人的安全提供保障。而我国对证人却缺乏具体而规范的保护措施，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是。虽然我国刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”刑法也规定有打击报复证人罪，但这主要是事后责任追究。侵害证人和打击证人的现象时有发生，法律却没有规定任何具体可行的事先保障措施，这必然使证人暴露于危险之中而无防御力量。
三、中美证人出庭作证的例外情形比较
为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确规定证人不出庭的范围。根据《美国联邦证据规则》第804条（a）的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：（1）陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证；（2）陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；（3）陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了；（4）陈述者由于死亡，或者正患有身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证；（5）陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其他合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。反观我国，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不方便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”其中第四点“有其他原因”含义模糊，使的证人可以将不出庭作证的原因统统归入“其他原因”，从而使证人不出庭有了合法的依据。
美国还存有广泛的证人不出庭的特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展。特免权的范围包括律师——委托人的特免权，精神治疗医生——病人的特免权，丈夫——妻子的特免权，同神职人员交谈内容的特免权，以及政治选举、商业秘密、国家机密和其他官方信息等，当事人可享有特免权。这些得到了社会的广泛认可。其中职业特免权和公共利益特免权，是我国传统法律制度中所没有的。美国证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。我国刑事诉讼法对证人资格的限制只规定“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”此规定实际上并没有明确哪些证人可以豁免作证，因而缺乏可操作性。我国司法实务中虽然存在着一定范围的免证权，例如，律师在履行辩护、代理工作中所获得有关的被告人罪与非罪方面的证据，有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可。但法律并未规定，相反还规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务。所以实际上我国否认证人有拒绝作证权。这是由于我国刑事诉讼的双重目的即惩罚犯罪与保障人权中，我们以往只重视前一目的而忽视后一目的。
四、完善我国证人出庭作证制度
通过比较中美两国的证人出庭作证制度，可以看出我国制度中存在的问题，笔者认为可以从以下几方面来解决证人出庭率低的问题，从而完善我国的证人出庭作证制度。
第一，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对于拒绝出庭的证人，可以要求其说明不出庭的理由。如果不能出具正当理由，法院可以对其适用传唤、拘传等措施，强制其到庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，才对证人有威慑力，可以促使证人履行到庭作证的义务。如果被告人及其辩护律师申请法院通知证人出庭作证，法官无正当理由予以拒绝，笔者认为立法应当将此行为纳入程序违法情形。被告人及其辩护律师可以向二审法院提出上诉，引起撤销原判、发回重审的法律后果。
第二，建立证人经济补偿制度。证人出庭作证是为了协助国家打击犯罪，有必要对其损失进行弥补。出庭费用补偿的范围至少应包括证人出庭作证时的误工费、交通费、住宿费以及生活补贴等内容。法律应对这些补偿的费用及标准作出规定，并规定刑事诉讼中证人出庭的的各项费用由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，由法院统一支付。证人要获得经济补偿，应在法院指定的期限内提出书面的申请并附上相关的费用凭证。承办法官应对此进行审查认定并报院长批准。但如果证人不出庭或被强制出庭作证，则无权获得经济补偿。
第三，建立证人保护制度。证人不愿出庭作证往往是受制于某些人的恐吓或者将来的报复行为，设立证人保护制度是对公民权利的维护。根据我国刑事诉讼法的规定，证人保护机关是公检法三机关，但多机关保护容易职责不清、相互推诿，最后谁也没有尽到保护证人的义务。笔者认为人民检察院是我国的法律监督机关，可以在其内部设立证人保护部门来承担保护证人的职责。由受到威胁的证人向证人保护部门提出申请，证人保护部门审查是否给予证人保护。而且在实践中证人的近亲属也往往是被威胁的对象，所以应将保护的范围扩大到证人及其近亲属。
第四，明确规定哪些证人在何种情况下享有拒绝作证权。既然实务中对律师与被告人之间的免证权是认可的，立法就应当对此作出明确规定。还有我国古代一直提倡“亲亲得相隐匿”，直系亲属之间也应确立特免权，这样符合伦理道德，对亲情关系的稳定和家庭的和睦也有好处。我国还可以借鉴美国的公共利益特免权，把掌握国家秘密的重要公职人员纳入享有拒绝作证权的证人范围，避免泄露国家秘密给国家利益带来损失。也应把因职业原因而获得职业秘密或商业秘密的证人纳入到享有拒绝作证权的证人范围，以加强对相关职业的保护。我们在追求证人出庭作证率的过程中，不能淡漠对证人合法权益的保障。只有明确证人的特免权范围，才能科学合理地构建完善我国的证人出庭作证制度。
参考文献：
[1]王进喜．刑事证人证言论．北京：中国人民公安大学出版社．2002．
[2]汪海燕，胡常龙．刑事证据基本问题研究．北京：法律出版社．2002．