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【摘要】手机短信已成为人们生活中信息交流和沟通的主要方式之一，但大量的垃圾短信的出现，直接侵害手机用户的各种权利，成为全球性的公害。如何解决垃圾短信侵权问题也成了国内外各国研究的热点问题。本文着重探讨垃圾短信的违法性及其法律治理对策。
【关键词】垃圾短信；违法性；法律对策
中图分类号：D9
一、垃圾短信的界定
（一） 垃圾短信的概念
所谓垃圾短信是指：未经接受者同意的、包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。①
（二） 垃圾短信的构成要件②
所谓垃圾短信的构成要件是指，某一短信是否构成法律上的垃圾短信所应具备的条件。笔者认为其包括以下几个方面：
1.其内容具有违法性或者广告性
2.未经接收者同意，擅自发短信到消费者的信息终端
3.垃圾短信的发布违背公序良俗及相关法律强制性规定
4.垃圾短信造成对公民安宁权、通信自由权等一系列基本权利的侵犯
二、垃圾短信的违法性分析
（一） 垃圾短信违法性的主要表现形式
1.信息内容违法
对于垃圾短信的内容来说，如果它本身就是违法信息，如黄色、淫秽信息，那么，对于这类违法信息者来说，就应该受到国家关于对信息（服务）监管法律、法规、规章予以规制。
2.广告内容违法
即使垃圾短信作为信息本身并不违法，但是，由于这种短信一般属于广告法上的广告，而从广告法的规定来看，这类短信在内容上往往违反广告法的有关规定，如虚假短信本身可以构成虚假广告等广告违法行为。
3.制作上的违法
这些垃圾短信广告的广告经营者、发布者不仅不进行相应的审查，而且往往是正在明知是虚假广告还进行代理和发布，因此这些广告代理、经营和发布行为本身也属于广告法上的违法行为。另外，对于那些必须经过主观机关审批方能发布的广告，在利用垃圾短信发布时往往逃避审批，因此，也具有违法性。
4.发布和传播上的违法
未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。
5.电信运营商的行为违法
作为为垃圾短信提供传输通道的电信运营商未尽应有的监管或合理注意义务。由于所有的垃圾广告都必须经过电信运营商的网络才能发送到终端用户的手机，而对于一般的垃圾短信，目前的电信运营商在技术完全可以识别出来，因此，应该对此承认应有的注意或监管义务。
（二） 垃圾短信所侵犯的公民权利
1. 财产权
财产权是指通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。③垃圾短信对公民财产权的侵犯包括在通过短信进行财产诈骗型、通过回复短信骗取资费型以及对手机功能的额外使用而造成的财产损害型。
2. 健康权
目前，随着手机短信的频发，其中的垃圾短信已成泛滥之势，形形色色的不良信息不断骚扰着人们，干扰着人们的正常生活，已然成为一种新的社会污染。由于这些垃圾短信的到来是不分时间的，所以有时会影响人们的休息，而且有的内容恐怖血腥、低俗不堪，这对于被动接受者来说是一种视觉污染，影响身心，久而久之，会侵害手机用户的健康。
3. 隐私利益及个人信息保护权
垃圾短信发送过程中对作为个人信息重要组成部分的手机号码及相关信息的获取，直接侵犯了公民的隐私利益。个人信息安全的保障成为隐私利益保障中的重要内容。
4. 通信自由与通信秘密权
通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接受未经其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接受者不能不接受，因此侵害了通信自由，而通信秘密指权利人有权保持其通信内容、通信方式和通信地址等权利，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他们手机号码发布垃圾短信，因此侵犯了权利人的通信秘密。
5. 生活安宁权
公民的生活安宁权，所谓生活安宁权，即主体为维持正常、安静的生活环境所享有的不受非法干扰的具体人格权。垃圾短信之所以被称为"垃圾"就是因为它无孔不入，对人们的生活造成了极大的困扰，比如一天都要收到几条甚至几十条垃圾短信，特别是在休息时间收到垃圾短信会让人觉得不胜其烦。这种行为必然侵犯了公民的生活安宁权。④
三、垃圾短信的法律治理对策
1、对目前的有关法律进行专门性的修改和司法解释。
在现行法律条文的内涵和外延允许的范围内，最便捷最经济的做法就是对目前的有关法律进行司法解释，使僵硬的法条变的鲜活，从而可以调整新出现的法律关系。
2、补充相关立法。
我国利用手机短信作案的犯罪事件呈逐年上升的趋势，这类案件具有隐蔽性强、危害性大、犯罪成本低等特点。究其原因，其中之一就是由于目前没有专门的法律法规对此进行规定，而且，参照国外的立法情况，仅仅对垃圾短信的发送者进行经济制裁是远远不够的。这类违法行为的社会危害性已经达到了应受刑罚惩罚的程度，不动用刑事法律是不能排除其"恶"的。为了从根本上治理垃圾短信问题，我国目前亟待补充相关立法。
3、加快个人信息立法
因为垃圾短信很大程度上侵害了收件人的健康权和隐私权，或者说是安静享受生活而不受不正当的干扰的权利。因此以保障手机用户的财产权和隐私权为出发点制定相关反垃圾短信立法。在个人信息法中应将个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，都列入法律的保护范围。中国社会科学院法学研究所研究员、中国法学会信息法学研究会副会长周汉华教授领衔起草的《中华人民共和国个人信息保护法》专家建议稿中规定侵害他人信息的就要承担民事责任、行政责任或刑事责任。周汉华教授介绍，根据该稿，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，将都属于法律保护范围。据社科院的一份资料显示，近年来，通过手机、互联网侵害个人信息的现象正在国内大量出现，与此同时，全世界50多个国家建立起了个人信息保护体系，是否有这部法律甚至还成为一些国家设置贸易壁垒的借口。相关专家呼吁，尽快出台《个人信息保护法》意义重大。
四、结语
我国的垃圾短信管理急需有力的法律法规和行政惯例来支撑，形成以法律手段为主，技术手段和行业自律为辅的综合治理多维管理模式，只有这样，消除垃圾短信才能最终实现。
参考文献
[1]陈柏安：《手机垃圾短信的法律问题评析》，《法治论丛期刊》，2005年第20卷第6期
[2]刘凯娟、胡林蓉：《垃圾短信民事侵权责任的规范分析》，《法制与经济》，2008年第9期
[3]谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》，1996年第2期
[4]黃荣楠：《垃圾短信侵犯隐私权与安宁权》，《检察风云》2008年第10期
【关键词】垃圾短信；违法性；法律对策
中图分类号：D9
一、垃圾短信的界定
（一） 垃圾短信的概念
所谓垃圾短信是指：未经接受者同意的、包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。①
（二） 垃圾短信的构成要件②
所谓垃圾短信的构成要件是指，某一短信是否构成法律上的垃圾短信所应具备的条件。笔者认为其包括以下几个方面：
1.其内容具有违法性或者广告性
2.未经接收者同意，擅自发短信到消费者的信息终端
3.垃圾短信的发布违背公序良俗及相关法律强制性规定
4.垃圾短信造成对公民安宁权、通信自由权等一系列基本权利的侵犯
二、垃圾短信的违法性分析
（一） 垃圾短信违法性的主要表现形式
1.信息内容违法
对于垃圾短信的内容来说，如果它本身就是违法信息，如黄色、淫秽信息，那么，对于这类违法信息者来说，就应该受到国家关于对信息（服务）监管法律、法规、规章予以规制。
2.广告内容违法
即使垃圾短信作为信息本身并不违法，但是，由于这种短信一般属于广告法上的广告，而从广告法的规定来看，这类短信在内容上往往违反广告法的有关规定，如虚假短信本身可以构成虚假广告等广告违法行为。
3.制作上的违法
这些垃圾短信广告的广告经营者、发布者不仅不进行相应的审查，而且往往是正在明知是虚假广告还进行代理和发布，因此这些广告代理、经营和发布行为本身也属于广告法上的违法行为。另外，对于那些必须经过主观机关审批方能发布的广告，在利用垃圾短信发布时往往逃避审批，因此，也具有违法性。
4.发布和传播上的违法
未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。
5.电信运营商的行为违法
作为为垃圾短信提供传输通道的电信运营商未尽应有的监管或合理注意义务。由于所有的垃圾广告都必须经过电信运营商的网络才能发送到终端用户的手机，而对于一般的垃圾短信，目前的电信运营商在技术完全可以识别出来，因此，应该对此承认应有的注意或监管义务。
（二） 垃圾短信所侵犯的公民权利
1. 财产权
财产权是指通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。③垃圾短信对公民财产权的侵犯包括在通过短信进行财产诈骗型、通过回复短信骗取资费型以及对手机功能的额外使用而造成的财产损害型。
2. 健康权
目前，随着手机短信的频发，其中的垃圾短信已成泛滥之势，形形色色的不良信息不断骚扰着人们，干扰着人们的正常生活，已然成为一种新的社会污染。由于这些垃圾短信的到来是不分时间的，所以有时会影响人们的休息，而且有的内容恐怖血腥、低俗不堪，这对于被动接受者来说是一种视觉污染，影响身心，久而久之，会侵害手机用户的健康。
3. 隐私利益及个人信息保护权
垃圾短信发送过程中对作为个人信息重要组成部分的手机号码及相关信息的获取，直接侵犯了公民的隐私利益。个人信息安全的保障成为隐私利益保障中的重要内容。
4. 通信自由与通信秘密权
通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接受未经其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接受者不能不接受，因此侵害了通信自由，而通信秘密指权利人有权保持其通信内容、通信方式和通信地址等权利，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他们手机号码发布垃圾短信，因此侵犯了权利人的通信秘密。
5. 生活安宁权
公民的生活安宁权，所谓生活安宁权，即主体为维持正常、安静的生活环境所享有的不受非法干扰的具体人格权。垃圾短信之所以被称为"垃圾"就是因为它无孔不入，对人们的生活造成了极大的困扰，比如一天都要收到几条甚至几十条垃圾短信，特别是在休息时间收到垃圾短信会让人觉得不胜其烦。这种行为必然侵犯了公民的生活安宁权。④
三、垃圾短信的法律治理对策
1、对目前的有关法律进行专门性的修改和司法解释。
在现行法律条文的内涵和外延允许的范围内，最便捷最经济的做法就是对目前的有关法律进行司法解释，使僵硬的法条变的鲜活，从而可以调整新出现的法律关系。
2、补充相关立法。
我国利用手机短信作案的犯罪事件呈逐年上升的趋势，这类案件具有隐蔽性强、危害性大、犯罪成本低等特点。究其原因，其中之一就是由于目前没有专门的法律法规对此进行规定，而且，参照国外的立法情况，仅仅对垃圾短信的发送者进行经济制裁是远远不够的。这类违法行为的社会危害性已经达到了应受刑罚惩罚的程度，不动用刑事法律是不能排除其"恶"的。为了从根本上治理垃圾短信问题，我国目前亟待补充相关立法。
3、加快个人信息立法
因为垃圾短信很大程度上侵害了收件人的健康权和隐私权，或者说是安静享受生活而不受不正当的干扰的权利。因此以保障手机用户的财产权和隐私权为出发点制定相关反垃圾短信立法。在个人信息法中应将个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，都列入法律的保护范围。中国社会科学院法学研究所研究员、中国法学会信息法学研究会副会长周汉华教授领衔起草的《中华人民共和国个人信息保护法》专家建议稿中规定侵害他人信息的就要承担民事责任、行政责任或刑事责任。周汉华教授介绍，根据该稿，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，将都属于法律保护范围。据社科院的一份资料显示，近年来，通过手机、互联网侵害个人信息的现象正在国内大量出现，与此同时，全世界50多个国家建立起了个人信息保护体系，是否有这部法律甚至还成为一些国家设置贸易壁垒的借口。相关专家呼吁，尽快出台《个人信息保护法》意义重大。
四、结语
我国的垃圾短信管理急需有力的法律法规和行政惯例来支撑，形成以法律手段为主，技术手段和行业自律为辅的综合治理多维管理模式，只有这样，消除垃圾短信才能最终实现。
参考文献
[1]陈柏安：《手机垃圾短信的法律问题评析》，《法治论丛期刊》，2005年第20卷第6期
[2]刘凯娟、胡林蓉：《垃圾短信民事侵权责任的规范分析》，《法制与经济》，2008年第9期
[3]谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》，1996年第2期
[4]黃荣楠：《垃圾短信侵犯隐私权与安宁权》，《检察风云》2008年第10期