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摘 要 合同自由和合同严守可以说是合同法上两个并列的原则，法官在选择时也多有矛盾。一方面要尊重当事人的意思自治，另外一方面从维护交易的稳定出发又要限制当事人随意的解除合同。为此延伸出的各种适用原则，各类案例不胜枚举。但是在面对真实的案例时，我们依旧困惑。究其原因，不是缺少原则，而是未能适当的运用方法论来破解现实的困惑。本文研究的目的就在于从一个现实的案例出发，运用法律行为标的的考量方法，抽丝剥茧，以求破解适用上的难题。
关键词 约定解除权 法律行为标的 考量
作者简介：薛琳菁，厦门市思明区人民法院助理审判员，民商法硕士研究室。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-013-02
一、困局——自由与诚信——来自现实的困惑
A与B于2001年签订一份《XX市职工已购公有住房出售合同》，约定A将讼争房屋出售给B，总价款为40万元，定金为10万元，B将购房款分三次支付给A，其中最后一次购房款12万元于A将讼争房产的产权证办理完毕后，双方签订正式房屋买卖合同，办理产权过户手续，并到银行办理按揭手续后支付；另外合同中还约定“甲（A）、乙（B）双方签订合同后，乙方中途毁约，应书面通知甲方，甲方应在15日将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。甲方中途毁约，应书面通知乙方，并于毁约之日起15日内应以己方所付定金的双倍及已付款返还乙方。”B于2001年起即入住讼争房屋。2010年A向B发出《解除合同通知书》，通知B解除双方于2001年签订的《XX市职工已购公有住房出售合同》，并要求B于合同解除之日起15日搬离讼争房屋，A称已准备返还B双倍定金及购房款。
根据《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。我们是否可以理解为如果当事人合同约定的解除条件合法有效，那么一旦条件成就，一方就享有解除合同的权利？在这个时候，法官在运用自由裁量权时，就面临这样的困局：如何在尊重当事人意思自治的情况下，调整当事人的行为，使其更符合大众的期待？
二、破解——标准与界定——法律行为标的的考量
民法基于合理性选择，只对那些至少在当事人资格、内容以及自主决定性方面符合一定标准的法律行为，赋予积极的意义。
（一）讨论范围的缩减
我国《民法通则》第55条规定，生效法律行为至少应当同时具备三项要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益。这正是分别就主体、意思表示和标的设定的要求。为了讨论的方便，我们且假设双方当事人主体资格和意思表示上符合民事行为生效的要件，那么当事人解除合同的行为是否有效就集中在标的是否符合生效标准上。
根据德国法的理论，法律行为内容的生效要求有四项：可能、确定、合法、妥当。我国《民法通则》第五十五条也要求生效法律行为必须内容合法和妥当。但我国民法没有明确传统民法应具备的可能性和确定性的要求。
（二）审查的范围界定
现代民法认为将违法性和妥当性审查的范围由法律行为标的扩展到包括动机在内的法律行为的整体。以违法性审查为例，《德国民法典》第一百三十四条没有使用“法律行为内容违法”的说法，而是使用了“法律行为违法”的说法，这就意味着对法律行为违法性的审查，不限于内容，可以推及动机，在判例中，包括内容上之违反善良风俗与其他因素上之违反善良风俗。我国《民法通则》第五十八条采取“违反法律的民事行为”措辞，也放弃了法律行为标的违法的用语。其审查范围，当然也推广到对整个法律行为，包括法律行为动机在内，这种做法符合现代民法的精神。
（三）关于法律行为标的合法性的界定
法律行为的标的必须合法。现代民法采取“不违法便合法”的原则加以确定：凡是不具有违法性，标的便为合法。对于合法性的界定，根本的是要明确违法的范畴。对于违法的概念，各国民法原则上排除了违法概念的笼统性，将法律行为违法概念限定在违反强制性规定情形：法律行为具有“违法性”，一般都指违反强制性规定而言。《中华人民共和国合同法》亦体现了这样的解释原则。《合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。
（四）法律行为妥当性的界定
对于妥当性的界定，我国并没有使用“善良风俗”的概念，而是在《民法通则》第七条使用了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，第五十八条使用了“不得违反社会公共秩序”的措辞。不论是以何种表述存在，都可以将此类概念归结为民事活动的公序良俗原则。公序良俗的性质是一般条款，是法官所作的价值判断的工具。其作用就在于弥补强行法和禁止性规定的不足，对于现行法未作规定，又不为社会大众普遍价值观所接受的事项，给予禁止性的限制。
（五）结论
对于本案当事人解除合同的行为是否有效，应从行为动机开始审查整个行为的合法性和妥当性。笔者认为，既然当事人的行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，那么在合法性上是适格的，因此本案的讨论进一步集中到妥当性上来。
三、审查——自由与正义——善良风俗的思考
（一）善良风俗概念的法律化
学理和判例认为，善良风俗作为社会的一般道德观念，应以交易习惯为依据，即对私人交易中公认为最低限度的诚实信用标准加以确定，而不是哲学上抽象的东西。善良风俗具有变迁性，随时代不同而不同，法官应以法律行为作成之时为准。学理认为只有与法律的基本理念相符的那一部分，才应纳入法官视野，此称法律化问题。因此，需借助一个“判断标准”，才能适用善良风俗概念，这个判断标准为“现行经济及社会规范中存在的法律伦理”。回到本案，就是合同自由项下，违约一方行使的约定解除权是否是现行经济社会的判断标准。那么我们就从合同自由的沿革开始作为一个判断的基点。 （二）合同自由的沿革与限制
1.自由的历史
“合同是当事人之间的法律”。依法有效的合同具有法律约束力。这是世界各国或地区合同法及有关国际条约、国际惯例公认的原则。合同自由原则，是私法自治原则在合同法领域中的具体体现，是合同法的灵魂与精髓。然而其形成有特定的背景，在经历了一系列的沿革之后，亦受到一定的限制。
从历史渊源上考察，合同自由原则在法律上的出现始于近代民法。合同自由原则“给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性”，而自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。这是合同自由原则的优越性所在。然而，合同自由“作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及到实际上并非人人平等的事实。人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握信息以及在其他许多方而，到处都存在着差异”。这就使得合同自由原则“取得的效果是否具有社会正当性”值得怀疑。也正因为如此，约定解除权制度也受到合同正义原则与诚实信用原则的限制，以达到效率与正义、安全与和谐兼顾。
2.正义的实质
何谓合同正义？学者们认识不一。有的学者认为，合同正义系属平均正义，以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括实质的合同正义。在古代合同理论看来，合同即为正义，人们按照自己的意愿交换相互的财产或服务，以这种观念建立起来的人们之间的相互关系最为公正，对社会也最为有利，因为任何有理智的人都不会订立损害自己的合同。
解除权制度是合同法中一项重要的法律制度，自然应贯彻与落实合同正义的原则。首先，解除权制度应保障缔约当事人的平等地位。其次，确保当事人权利义务的公平。再次，提供当事人公平合理的逃逸“法锁”的机制。
3、善良风俗下的诚实信用
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到获取民事利益的活动。不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人利益与社会利益得到平衡。
就解除权的主体而言，对于约定解除权的主体，尽管是由当事人在订立合同平等自愿协商确定的，但本着诚实信用的原则，通常不会约定违约一方亦享有约定解除权。即使在格式合同中，经济上，占优势的提供格式条款的一方可能规定即使其违约亦享有约定解除权，但这属于异常条款，通常不构成合同的内容。即使相对人明确表示接受，尽管《国际商事合同通则》承认此时异常条款仍有效，但大多数国家或者地区的有关民事立法明定其无效。如德国新债法第323条第6项明确规定：“债权人对于将使自己享有解除权的事由负单独或主要责任的，或不可归责于债务人的事由是在债权人陷于受领迟延时发生的，排除解除权。”
（三）结论
从历史沿革来看，合同自由在初期受到追捧后，便受到正义和诚实信用的限制，至今如此，那么我们关于善良风俗的判断便源于此，以符合其文明发展并以宪法的整体价值观为出发点。即使我国《合同法》上并无明文规定违约一方不得行使合同解除权，但如果其赋予其行使的效力，显然不符合民众的期待。因此本案中，当事人A行使合同解除权的行为虽然有双方约定的依据，但其行为在妥当性方面不符合法律行为标的的要求，因此应认定为无效行为。
四、余论——补充与完善——关于解除权的行使限定
本案的矛盾事实的焦点就在于当事人有约定的情况下，法官如何在没有明文规定的情况下，运用自由裁量权进行价值的判断。为了避免这种情况的再次发生，建议立法机关借鉴德国新债法的规定，对违约一方行使解除权予以明确的限制，这也是笔者写作的动机和文章的意义所在。
参考文献：
[1]龙卫球.民法总论（第二版）.北京：中国法制出版社.2002年版.
[2]黄立.民法总则.中国政法大学出版社.2003年版.
[3]郑玉波.论公序良俗.民法问题研究（一）.三民书局.1991年版.
[4]拉伦茨认为，法官在认定之时，应以法律行为作成之时为准，应以社会上通常合理之人的共同加之确信为判断基础。王泽鉴.民法总则.北京：北京大学出版社.2009年版.
[5]联邦宪法法院判决（BverfGB7，198，206）认为，个案中善良风俗之要求，“首先应以其国民与特定视点，符合其文明发展并于宪法的整体价值观，为出发点”。龙卫球.民法总论.（第二版）.中国法制出版社.2002年版.
[6][德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社2000年版.
[7]熊贤忠.解除权制度的法哲学分析.武汉大学学报（哲学社会科学版）.2010（4）.
[8]王泽鉴.民法学说与判例研究.北京：中国政法人学出版社.2005年版.
关键词 约定解除权 法律行为标的 考量
作者简介：薛琳菁，厦门市思明区人民法院助理审判员，民商法硕士研究室。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-013-02
一、困局——自由与诚信——来自现实的困惑
A与B于2001年签订一份《XX市职工已购公有住房出售合同》，约定A将讼争房屋出售给B，总价款为40万元，定金为10万元，B将购房款分三次支付给A，其中最后一次购房款12万元于A将讼争房产的产权证办理完毕后，双方签订正式房屋买卖合同，办理产权过户手续，并到银行办理按揭手续后支付；另外合同中还约定“甲（A）、乙（B）双方签订合同后，乙方中途毁约，应书面通知甲方，甲方应在15日将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。甲方中途毁约，应书面通知乙方，并于毁约之日起15日内应以己方所付定金的双倍及已付款返还乙方。”B于2001年起即入住讼争房屋。2010年A向B发出《解除合同通知书》，通知B解除双方于2001年签订的《XX市职工已购公有住房出售合同》，并要求B于合同解除之日起15日搬离讼争房屋，A称已准备返还B双倍定金及购房款。
根据《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。我们是否可以理解为如果当事人合同约定的解除条件合法有效，那么一旦条件成就，一方就享有解除合同的权利？在这个时候，法官在运用自由裁量权时，就面临这样的困局：如何在尊重当事人意思自治的情况下，调整当事人的行为，使其更符合大众的期待？
二、破解——标准与界定——法律行为标的的考量
民法基于合理性选择，只对那些至少在当事人资格、内容以及自主决定性方面符合一定标准的法律行为，赋予积极的意义。
（一）讨论范围的缩减
我国《民法通则》第55条规定，生效法律行为至少应当同时具备三项要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益。这正是分别就主体、意思表示和标的设定的要求。为了讨论的方便，我们且假设双方当事人主体资格和意思表示上符合民事行为生效的要件，那么当事人解除合同的行为是否有效就集中在标的是否符合生效标准上。
根据德国法的理论，法律行为内容的生效要求有四项：可能、确定、合法、妥当。我国《民法通则》第五十五条也要求生效法律行为必须内容合法和妥当。但我国民法没有明确传统民法应具备的可能性和确定性的要求。
（二）审查的范围界定
现代民法认为将违法性和妥当性审查的范围由法律行为标的扩展到包括动机在内的法律行为的整体。以违法性审查为例，《德国民法典》第一百三十四条没有使用“法律行为内容违法”的说法，而是使用了“法律行为违法”的说法，这就意味着对法律行为违法性的审查，不限于内容，可以推及动机，在判例中，包括内容上之违反善良风俗与其他因素上之违反善良风俗。我国《民法通则》第五十八条采取“违反法律的民事行为”措辞，也放弃了法律行为标的违法的用语。其审查范围，当然也推广到对整个法律行为，包括法律行为动机在内，这种做法符合现代民法的精神。
（三）关于法律行为标的合法性的界定
法律行为的标的必须合法。现代民法采取“不违法便合法”的原则加以确定：凡是不具有违法性，标的便为合法。对于合法性的界定，根本的是要明确违法的范畴。对于违法的概念，各国民法原则上排除了违法概念的笼统性，将法律行为违法概念限定在违反强制性规定情形：法律行为具有“违法性”，一般都指违反强制性规定而言。《中华人民共和国合同法》亦体现了这样的解释原则。《合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。
（四）法律行为妥当性的界定
对于妥当性的界定，我国并没有使用“善良风俗”的概念，而是在《民法通则》第七条使用了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，第五十八条使用了“不得违反社会公共秩序”的措辞。不论是以何种表述存在，都可以将此类概念归结为民事活动的公序良俗原则。公序良俗的性质是一般条款，是法官所作的价值判断的工具。其作用就在于弥补强行法和禁止性规定的不足，对于现行法未作规定，又不为社会大众普遍价值观所接受的事项，给予禁止性的限制。
（五）结论
对于本案当事人解除合同的行为是否有效，应从行为动机开始审查整个行为的合法性和妥当性。笔者认为，既然当事人的行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，那么在合法性上是适格的，因此本案的讨论进一步集中到妥当性上来。
三、审查——自由与正义——善良风俗的思考
（一）善良风俗概念的法律化
学理和判例认为，善良风俗作为社会的一般道德观念，应以交易习惯为依据，即对私人交易中公认为最低限度的诚实信用标准加以确定，而不是哲学上抽象的东西。善良风俗具有变迁性，随时代不同而不同，法官应以法律行为作成之时为准。学理认为只有与法律的基本理念相符的那一部分，才应纳入法官视野，此称法律化问题。因此，需借助一个“判断标准”，才能适用善良风俗概念，这个判断标准为“现行经济及社会规范中存在的法律伦理”。回到本案，就是合同自由项下，违约一方行使的约定解除权是否是现行经济社会的判断标准。那么我们就从合同自由的沿革开始作为一个判断的基点。 （二）合同自由的沿革与限制
1.自由的历史
“合同是当事人之间的法律”。依法有效的合同具有法律约束力。这是世界各国或地区合同法及有关国际条约、国际惯例公认的原则。合同自由原则，是私法自治原则在合同法领域中的具体体现，是合同法的灵魂与精髓。然而其形成有特定的背景，在经历了一系列的沿革之后，亦受到一定的限制。
从历史渊源上考察，合同自由原则在法律上的出现始于近代民法。合同自由原则“给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性”，而自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。这是合同自由原则的优越性所在。然而，合同自由“作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及到实际上并非人人平等的事实。人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握信息以及在其他许多方而，到处都存在着差异”。这就使得合同自由原则“取得的效果是否具有社会正当性”值得怀疑。也正因为如此，约定解除权制度也受到合同正义原则与诚实信用原则的限制，以达到效率与正义、安全与和谐兼顾。
2.正义的实质
何谓合同正义？学者们认识不一。有的学者认为，合同正义系属平均正义，以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括实质的合同正义。在古代合同理论看来，合同即为正义，人们按照自己的意愿交换相互的财产或服务，以这种观念建立起来的人们之间的相互关系最为公正，对社会也最为有利，因为任何有理智的人都不会订立损害自己的合同。
解除权制度是合同法中一项重要的法律制度，自然应贯彻与落实合同正义的原则。首先，解除权制度应保障缔约当事人的平等地位。其次，确保当事人权利义务的公平。再次，提供当事人公平合理的逃逸“法锁”的机制。
3、善良风俗下的诚实信用
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到获取民事利益的活动。不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人利益与社会利益得到平衡。
就解除权的主体而言，对于约定解除权的主体，尽管是由当事人在订立合同平等自愿协商确定的，但本着诚实信用的原则，通常不会约定违约一方亦享有约定解除权。即使在格式合同中，经济上，占优势的提供格式条款的一方可能规定即使其违约亦享有约定解除权，但这属于异常条款，通常不构成合同的内容。即使相对人明确表示接受，尽管《国际商事合同通则》承认此时异常条款仍有效，但大多数国家或者地区的有关民事立法明定其无效。如德国新债法第323条第6项明确规定：“债权人对于将使自己享有解除权的事由负单独或主要责任的，或不可归责于债务人的事由是在债权人陷于受领迟延时发生的，排除解除权。”
（三）结论
从历史沿革来看，合同自由在初期受到追捧后，便受到正义和诚实信用的限制，至今如此，那么我们关于善良风俗的判断便源于此，以符合其文明发展并以宪法的整体价值观为出发点。即使我国《合同法》上并无明文规定违约一方不得行使合同解除权，但如果其赋予其行使的效力，显然不符合民众的期待。因此本案中，当事人A行使合同解除权的行为虽然有双方约定的依据，但其行为在妥当性方面不符合法律行为标的的要求，因此应认定为无效行为。
四、余论——补充与完善——关于解除权的行使限定
本案的矛盾事实的焦点就在于当事人有约定的情况下，法官如何在没有明文规定的情况下，运用自由裁量权进行价值的判断。为了避免这种情况的再次发生，建议立法机关借鉴德国新债法的规定，对违约一方行使解除权予以明确的限制，这也是笔者写作的动机和文章的意义所在。
参考文献：
[1]龙卫球.民法总论（第二版）.北京：中国法制出版社.2002年版.
[2]黄立.民法总则.中国政法大学出版社.2003年版.
[3]郑玉波.论公序良俗.民法问题研究（一）.三民书局.1991年版.
[4]拉伦茨认为，法官在认定之时，应以法律行为作成之时为准，应以社会上通常合理之人的共同加之确信为判断基础。王泽鉴.民法总则.北京：北京大学出版社.2009年版.
[5]联邦宪法法院判决（BverfGB7，198，206）认为，个案中善良风俗之要求，“首先应以其国民与特定视点，符合其文明发展并于宪法的整体价值观，为出发点”。龙卫球.民法总论.（第二版）.中国法制出版社.2002年版.
[6][德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社2000年版.
[7]熊贤忠.解除权制度的法哲学分析.武汉大学学报（哲学社会科学版）.2010（4）.
[8]王泽鉴.民法学说与判例研究.北京：中国政法人学出版社.2005年版.